裁判字號：最高法院95年台上字第3974號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九七四號
上訴人甲○○
3樓選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一六二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、按殺人與傷害致人於死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，原判決僅憑上訴人係持刀傷人，且所傷害之部位係告訴人之頸部，係屬致命部位為由，遽爾認定上訴人有殺人犯意，實有不適用法則之違誤。⑵、告訴人 曹阿琴 遭上訴人持刀傷害後，尚可奪取上訴人之刀子丟進衣櫃後，逃出房間大喊救命，並站在十樓之電梯前等候搭乘，又待飯店櫃檯人員報警，員警 許登來 前來飯店時，告訴人已坐電梯，由十樓下到一樓，並意識清晰地告訴員警，傷害伊之人還在樓上，待上訴人走下樓梯，伊尚能當面指認上訴人，足見告訴人之傷勢並不嚴重。原判決認定告訴人受傷嚴重，係以卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之診斷證明書為憑；該醫院出具上開診斷證明書，其主要目的應在於說明病患即告訴人之身體狀況尚不宜接受偵訊，原審判決僅憑本件案發後翌日醫院所出具之診斷證明書內容記載告訴人在加護病房觀察，即認定告訴人傷勢嚴重，已嫌率斷；況該診斷證明書係記載：「病患……術後入本院加護病房接受治療，日前病患使用呼吸器『故』無法言語。」等語，詎原審判決竟認定告訴人之身體狀況為：須使用呼吸器「及」無法言語，更與上開診斷證明書之記載內容不符。⑶、告訴人於警詢指稱上訴人持刀朝伊後頸部砍兩刀，則不應造成告訴人顏面撕裂傷及顏面神經損傷，參酌告訴人於第一審亦稱是與上訴人發生爭執後，臉才被劃傷等語，足見告訴人所受之顏面撕裂傷及顏面神經損傷，應係與上訴人在爭奪刀子發生拉扯時所造成，而非上訴人持刀朝告訴人後頸部攻擊時所造成。又上訴人僅承認砍傷告訴人一刀，而非如告訴人所述之兩刀，原判決未向前開醫院調閱告訴人曹阿琴之完整就診病歷資料，遽認定告訴人傷勢嚴重，並進而推論上訴人具有殺人之犯意，顯有依本法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。⑷、上訴人歷次供述，均供稱係要教訓告訴人，並無殺害告訴人之意，況以客觀事實而言，倘上訴人果有致告訴人於死之故意，其以菜刀砍殺，告訴人所受之傷勢不可能僅止於上開診斷證明書所載之頸部撕裂傷、顏面撕裂傷、顏面神經損傷及頸椎損傷，益證上訴人確無殺死告訴人之犯意。原判決對上開有利上訴人之證據未說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之違法云云。
惟查本件原判決認定上訴人與曹阿琴於民國九十一年十二月間於花蓮認識進而成為男女朋友關係，雙方交往期間，因曹阿琴曾多次向上訴人索討金錢花用，致上訴人心有不甘而生分手之念頭，九十二年四月初某日，曹阿琴打電話告知上訴人欲南下高雄找伊，上訴人認曹阿琴又係為索討金錢才南下找伊而心生怨懟，即至高雄市○○路購買菜刀一把預備對曹阿琴不利。嗣於同年月十四日下午二時許，上訴人騎乘車牌號碼000－000號機車至高雄火車站接曹阿琴，並攜帶預備之酒菜及上開菜刀與曹阿琴一同投宿位於高雄市○○○路○○號帝王飯店一○三號房內，雙方共同飲酒後，上訴人見曹阿琴擅自從伊長褲內取走新台幣（下同）一萬元，並趴在床上要上訴人幫其按摩，致上訴人難捺心中醞積已久之怒意，遂基於殺人之犯意，明知頸部係主動脈血管所在，為人體極重要且脆弱之部位，竟趁曹阿琴趴於床上未注意之際，持該把預藏之菜刀，朝曹阿琴頸部猛砍，致曹阿琴頸部受有深部撕裂傷、顏面撕裂傷、顏面神經損傷及頸椎損傷等傷害。曹阿琴受創後奪門而出，幸於飯店電梯前為櫃檯人員巡房時查遇而免遭於難，嗣經飯店服務人員報警後當場逮獲上訴人，並扣得其所有供犯罪所用之菜刀一把等情，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑告訴人之指訴、上訴人之自白、證人 樊音伶 之證詞、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書一紙、旅客住宿名單影本及現場照片等證據，資為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、告訴人於第一審之供述，與其前述警詢之情節已有出入，更與上訴人警詢之供述不符，且依上開診斷證明書所載之傷勢，告訴人所受之傷害係頸部深部撕裂傷、顏面撕裂傷、顏面神經損傷及頸椎損傷等傷害，顯非拉扯中誤傷所可能致之傷害，是告訴人上開於原審所為之陳述，應係已與上訴人達成和解，所為迴護上訴人之詞，尚不得執為上訴人有利之認定。㈡、按殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害多寡及是否為致命部位，雖有時可藉為認定有無殺意之心證，不能據為絕對之標準，然加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本件上訴人持以砍殺告訴人之菜刀為新購，刀刃部分長約二十公分，刀鋒銳利，有扣案之菜刀一把在卷為佐，並經原審勘驗明確。又按人體之頸部係主動脈血管所在，為人體極重要且脆弱之部位，係屬要害，若以利器砍殺，極有可能傷及腦部及割破動脈血管，導致腦部功能喪失或因大量流血而死亡等情，此為一般人所週知之事實，上訴人竟持銳利之菜刀，近距離朝告訴人頸部由上往下揮砍，且不只揮刀一次，致告訴人受有頸部深部撕裂傷、顏面撕裂傷、顏面神經損傷及頸椎損傷等傷害，依上訴人砍殺行為及下手部位、力道、造成之傷勢等情，可見上訴人用刀之猛及殺意之堅，足認上訴人顯有預謀殺人之犯意至明。雖本件倖因告訴人及時送醫急救，而未發生死亡結果，但不能因此認為上訴人於行為時即無殺人之犯意等理由綦詳，核其論述與經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。又查原判決已審酌上訴人行兇當時其下手部位、力道、造成之傷勢等情，認定上訴人當時用刀之猛及殺意之堅，有殺人之犯意至明，雖理由欄記載告訴人為須使用呼吸器及無法言語，與診斷證明書上所載：「日前病患使用呼吸器『故』無法言語。」略有不符，惟此不影響原判決本旨，尚不得據此為適法之第三審上訴理由，其餘上訴意旨係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明論斷事項，徒憑己見，重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十五日
Ｋ