臺灣新北地方法院97年度訴字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第125號刑事判決

裁判日期：民國98年02月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第125號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李詩皓律師
林上鈞律師 黃重鋼 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5821號），本院判決如后：
主文丙○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年叁月。扣案之海洛因壹拾陸包（淨重分別為貳伍點捌貳公克、零點壹叁公克）、甲基安非他命壹拾肆包（其中壹拾壹包驗前總純質淨重約壹拾貳點捌捌公克，另叁包驗餘淨重分別為零點伍叁公克、壹點柒陸公克）均沒收銷燬。
事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品，竟與甲○○（未經起訴）共同基於持有第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡，於民國96年3月6日凌晨1時許，在臺北縣新店市秀朗橋附近，共同集資向真實姓名不詳綽號「臭屁進」、「 阿進 」男子購買第一級毒品海洛因16包（淨重分別為25.82公克、
0.13公克）、甲基安非他命14包（其中11包驗前總純質淨重約12.88公克，另3包驗餘淨重分別為0.53公克、1.76公克），於取得該等海洛因、甲基安非他命後即共同持有之。嗣於96年3月7日18時許，在臺北縣新莊市○○○路○○號1樓
2號電梯前，為警查獲甲○○，並扣得甲○○自臺北縣新莊市○○○路○○號7樓Ａ室之丙○○租屋處所取其所合購之上開海洛因1包（淨重為0.13公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重為1.76公克）。復於同日18時10分許，在臺北縣新莊市○○○路○○號7樓Ａ室之丙○○租屋處，為警查獲丙○○，並扣得其所購買之上開海洛因15包（淨重為25.82公克）、甲基安非他命12包（其中11包驗前總純質淨重約12.88公克，另1包驗餘淨重為0.53公克）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有關證據能力部分：按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查，證人甲○○於本院審理時證述其於警詢、偵查時並未遭強暴、脅迫等不正方法取證等情（見本院97年9月16日審判筆錄第9頁），證人乙○○於本院審理時證述其於偵查時並未遭檢察官以強暴、脅迫等不正方法取證等情（見本院98年
1月6日審判筆錄第9頁），則證人甲○○於警詢及偵查時之陳述，及證人乙○○於偵查時之陳述，心理既未受強制，亦無受外力干擾，難認渠等上開陳述顯有不可信之情形，是以證人甲○○於警詢及偵查時之陳述，及證人乙○○於偵查時之陳述，即有證據能力，被告丙○○抗辯證人甲○○、乙○○上開陳述無證據能力云云，不足採信。
乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不諱其於上揭時、地為警查獲，並經警在其位於臺北縣新莊市○○○路○○號7樓Ａ室之租屋處扣得海洛因15包、甲基安非他命12包等情，惟矢口否認有何持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：該等海洛因及甲基安非他命係警方搜出後，伊才知道，綽號 阿狗 的男子係於查獲當天凌晨到伊之住處，該等毒品應該是綽號阿狗的男子所放，至於甲○○身上查獲之毒品，伊不知來源為何云云；惟查，被告與甲○○共同集資向綽號「臭屁進」、「阿進」男子購買毒品海洛因、甲基安非他命，甲○○並於查獲當天自被告上開租屋處取走上開所合購之海洛因及甲基安非他命2包回其住處施用乙節，業據被告迭於警詢、偵查初訊及本院羈押訊問時供承不諱（見96年度偵字第5821號偵查卷第20頁、第79頁至第80頁，及本院96年度聲羈字第235號案卷第4頁至第5頁），而證人甲○○亦迭於警詢、偵查時證述其有與被告合資在臺北縣新店市秀朗橋附近向綽號「阿進」之男子購買甲基安非他命，其於經警查獲當天係至被告上開租屋處拿回合購之甲基安非他命，且其經警查獲之海洛因1包亦係自丙○○處所取得等情（見96年度偵字第5821號偵查卷第28頁至第30頁，及第85頁至第86頁），又查獲甲○○時所扣得海洛因1包（淨重為0.13公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重為1.76公克），及在臺北縣新莊市○○○路○○號7樓Ａ室之丙○○租屋處所扣得海洛因15包（淨重為25.82公克）、甲基安非他命12包（其中11包驗前總純質淨重約12.88公克，另1包驗餘淨重為0.53公克），亦分別經送驗檢出有海洛因、甲基安非他命成份，此有法務部調查局96年4月21日調科壹字第09623035360號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年4月12日刑鑑字第0960041477號鑑定書、臺北市政府警察局96年5月9日北市鑑毒字第457號鑑驗通知書、法務部調查局96年4月18日調科壹字第09623035100號鑑定書各1份在卷可憑（見96年度偵字第5821號偵查卷第150頁及第159頁，暨本院卷第50頁至第51頁），再參以警方確於被告上開租屋處扣得海洛因15包及甲基安非他命12包，被告於本院審理時亦始終無法供出綽號「阿狗」男子之詳細姓名、住所等資料以供本院查證，倘謂該等於被告上開租屋處所扣得之毒品非被告所持有，孰能置信？矧被告亦於本院準備程序時供承該等扣案之甲基安非他命係其與甲○○所共有乙節（見本院卷第29頁），足徵本件為警查獲甲○○時所扣得之海洛因1包、甲基安非他命2包，及於被告上開租屋處所扣得海洛因15包、甲基安非他命12包，應係被告與甲○○共同集資在臺北縣新店市秀朗橋附近向綽號「臭屁進」、「阿進」男子所購，則被告於本院審理時翻異前供所辯該等扣案毒品係綽號阿狗男子所放乙節，及證人甲○○於本院審理時翻稱為警查獲當時其身上之甲基安非他命2包，並非向被告拿取云云（見本院97年9月16日審判筆錄第9頁），核與事實有悖，均難信實。至被告於警詢時已供明其向綽號「臭屁進」男子購買上開海洛因、甲基安非他命之時間為96年3月6日凌晨1時許（見96年度偵字第5821號偵查卷第20頁），嗣雖於偵查時供稱：伊係於96年2月底向阿進買毒品，正確時間伊不記得了等語（見96年度偵字第5821號偵查卷第80頁），然其於偵查時既無法詳述向綽號「阿進」男子購買上開海洛因、甲基安非他命之時間，則被告於警詢時所供之時間較為詳盡，且其於警詢時較接近案發時間，記憶最清晰，其於警詢時所供向綽號「臭屁進」男子購買上開海洛因、甲基安非他命時間，較堪採信，併此敘明。是被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告與甲○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量，符合行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令所發布施行轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款所規定之第一級毒品淨重五公克以上，及同標準第2條第1項第2款所規定之第二級毒品淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。又被告同時持有上開第一級毒品及第二級毒品之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以情節較重之持有第一級毒品罪，而被告所犯持有第二級毒品之行為，雖未經檢察官起訴，惟既與檢察官所起訴之持有第一級毒品行為有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院自得併予審究，附此敘明。爰審酌被告持有海洛因、甲基安非他命等毒品之數量非微，且於本院審理時圖卸刑責，並無悔意，處刑自不宜寬縱，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又查，被告之犯罪時間，係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一。扣案之海洛因16包（淨重分別為25.82公克、0.13公克）、甲基安非他命14包（其中11包驗前總純質淨重約12.88公克，另3包驗餘淨重分別為0.53公克、1.76公克），係查獲之毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。
三、公訴意旨另以：被告丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯意：㈠陸續於民國96年2月18日
15、16時許、同年月21日凌晨1、2時許、同年3月7日17時許及其他不詳時間，在其位於臺北縣新莊市○○○路○○號
7樓A室樓下住處及附近地點，販售海洛因予乙○○（其涉嫌施用及持有毒品部份另案偵辦）共3次。每次交易前均由乙○○以其使用之0000000000號行動電話號碼聯絡丙○○使用之行動電話號碼0000000000號，約定上開時間、地點後，被告丙○○便前往約定地點販賣價值新臺幣（下同）500元之海洛因1小包予乙○○。㈡於96年3月7日，在上開住處內，將海洛因1包（毛重0.3公克、淨重0.1公克），無償轉讓予甲○○（其涉嫌施用及持有毒品部分另案偵辦）。嗣於96年3月7日17時、18時許，經警持搜索票至丙○○上開住處欲執行搜索之際，分別於該住處樓下電梯前見乙○○、甲○○行跡可疑，遂對渠等實施盤檢而自乙○○身上扣得海洛因1包（毛重0.29公克、淨重0.1公克）、自甲○○身上扣得海洛因1包（毛重0.3公克、淨重0.1公克）及安非他命2包（毛重2.5公克、淨重1.6公克）；另警方於同日18時10分許，持搜索票入丙○○上開住處執行搜索，進而扣得海洛因15小包（合計淨重25.82公克）、安非他命12包（合計毛重16.85公克）、電子磅秤1個、裝毒品用之皮包3個、塑膠吸食分裝管2支、分裝袋50個及門號為0000000000號之手機1支（含SIM卡）等物。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌及轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○、甲○○之證詞，暨法務部調查局96年4月21日調科壹字第09623035360號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年4月12日刑鑑字第0960041477號鑑定書、門號0000000000號通訊監察書、監聽譯文、門號0000000000號雙向通聯紀錄，及扣案之海洛因15包、電子磅秤1個、皮包3個、塑膠吸食分裝管2支、分裝袋50個、門號為0000000000號之手機1支（含SIM卡）為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊雖有與乙○○以電話聯絡過，但他每次打電話來都是和伊聯絡借錢的事情，伊並沒有販賣海洛因予乙○○，伊也沒有在96年3月7日轉讓海洛因予甲○○，也不曉得其身上之海洛因何來，而在96年3月7日，乙○○、甲○○分別到伊之住處，乙○○是來跟伊借錢，伊借給他五百元，甲○○常到伊那裡過夜，係伊之前的男友等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。經查：
㈠證人乙○○雖於警詢時證稱：伊於警方盤查之幾分鐘前以新
臺幣500元向丙○○購得所查扣之1小包海洛因，伊曾向她買過七次毒品，每次都是購買海洛因，每次也都是買500元，伊都是用0000000000號電話撥打丙○○使用的0000000000電話與她聯絡購買的，購買期間於96年2月到查獲，都在新莊市○○○路她家附近交貨云云（見96年度偵字第5821號偵查卷第11頁、第12頁），復於偵查時證稱： 伊有 向被告買過海洛因，前前後後買了6、7次左右，伊都是以伊的手機0000000000號撥打丙○○的電話0000000000號與她連絡，都是伊打給丙○○，伊在電話中會跟她講，要處理500塊，她就知道伊的意思是要購買海洛因，伊每次都買1包500元的海洛因，電話聯絡後，有時候會直接跟伊在電話裡講時間、地點，有時候會叫伊等一下再打給她，都是約在丙○○新莊市○○○路○○號住家附近交付海洛因，第一次向丙○○購買毒品的時間是2月18日下午3、4時許，是以電話0000000000號打她的0000000000號電話，在丙○○新莊市○○○路住處附近購買毒品。2月21日，伊有向她買一次毒品，交易地點是在丙○○家樓下附近，時間大概是在凌晨1、2點左右，96年3月7日被查獲前5分鐘左右，在新莊市○○○路○○號
1樓向丙○○買1包500元的海洛因，丙○○自樓上下來，隨即離去，伊將500元交付給她，丙○○離開後，警察隨即逮捕 伊云云 （見96年度偵字第5821號偵查卷第108頁至第10
9頁，第144頁至第145頁），惟證人乙○○於本院審理時具結作證時卻改稱：96年3月7日所查獲1包海洛因，是伊跟別人拿，不是被告拿給伊，伊於查獲當天有和被告見了二次面，第一次見面是向被告借錢，借了五百元，第二次就是伊拿錢還被告，還她五百元，伊並沒有跟被告買海洛因云云（見本院98年1月6日審判筆錄第4頁），此核與被告所辯稱乙○○於查獲當日係向其借貸乙節相符，則證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時就其是否有向被告購買海洛因乙節，反覆不一，差異甚大，況本院於證人乙○○明瞭於具結後所可能擔負之偽證法律責任後，再質之證人乙○○在檢察官具結後所述向被告購買海洛因乙節是否為真，證人乙○○仍堅稱其在檢察官面前所言非屬實在等語（見本院98年1月6日審判筆錄第10頁），則其於警詢、偵查時指證向被告購買海洛因之證詞，即非無疑，尚難令本院遽信。復次，觀諸卷附臺北憲兵隊通訊監察案件譯文表所載，其中乙○○所使用電話號碼0000000000與被告所使用電話號碼0000000000號於96年2月16日、96年2月22日之通訊內容，依譯文表所載（見96年度偵字第5821號偵查卷第198頁至第200頁），該使用電話號碼0000000000號者係自稱「 小胖 」之人，經辯護人、檢察官於本院審理時當庭提示該譯文表予證人乙○○，並以之詰問證人乙○○，證人乙○○當庭證稱：「小胖」是伊網咖的朋友，他沒有手機，常常跟伊借電話，該等通聯是小胖的，伊是拜託「小胖」幫伊打，就是跟被告借錢云云（見本院98年1月6日審判筆錄第7頁至第8頁），且上揭二支電話通訊內容雖有「Ｂ：那個我要4。Ａ：他現在下去了，沒有帶另外的下去，我晚點再補給你。」、「Ａ：喂，我小胖，一張，有嗎，現在」等語，惟依該等通話內容，仍屬籠統含糊，究無法憑以確認被告有販賣海洛因予證人乙○○之事實，且該等通訊內容之時間分別96年2月16日及96年2月22日，亦與公訴意旨所指被告販賣海洛因予乙○○時間（即96年2月18日、96年2月21日、96年3月7日）不符。另乙○○所使用電話號碼0000000000與被告所使用電話號碼0000000000號於96年2月18日、同年月21日有通聯之紀錄，此固有台灣大哥大資料查詢表可稽（見96年度偵字第5821號偵查卷第122頁至第124頁），然該等通聯之確實通訊內容均付之闕如，上揭通訊監察譯文及通聯紀錄資料，亦不能證明公訴意旨所指被告販賣海洛因予乙○○乙節。
㈡復查，證人甲○○於警詢、偵查時固證稱：伊身上那包海洛
因是丙○○提供給伊，係伊去建國一路67號7樓拿的，那個地方是丙○○居住的云云（見96年度偵字第5821號偵查卷第29頁、第85頁），其於本院審理時亦證稱：96年3月7日在伊身上查獲的海洛因，是當時伊從被告的住處離開時，伊從桌上拿的，當時伊要離開時，伊有跟被告打招呼，說伊要先走了，伊看到桌上有一包海洛因，那包的量非常少，伊就順便說這包剩一點點，讓伊帶回去，被告好像沒有回答伊，但是伊有這樣跟被告說云云（見本院97年9月16日審判筆錄第
4頁至第5頁），惟甲○○係被告之男友，渠等2人共同集資向綽號「臭屁進」、「阿進」男子購買毒品海洛因、甲基安非他命，甲○○並於查獲當天自被告上開租屋處取走上開所合購之海洛因及甲基安非他命2包回其住處施用乙節，迭據被告於警詢、偵查初訊及本院羈押訊問時供承在卷（見96年度偵字第5821號偵查卷第19頁至第20頁、第79頁至第80頁，及本院96年度聲羈字第235號案卷第4頁至第5頁），參諸證人甲○○於警詢、偵查時均證述其確有與被告合資，在臺北縣新店市秀朗橋附近向綽號「阿進」之男子購買甲基安非他命，其於經警查獲當天係至被告上開租屋處拿回合購之甲基安非他命等事實（見96年度偵字第5821號偵查卷第28頁至第30頁，及第85頁至第86頁），再衡以證人甲○○於本院審理時亦證陳其與被告曾合購安非他命及海洛因，且於查獲當時曾經在被告之住處過夜等情（見本院97年9月16日審判筆錄第4頁、第5頁），顯見被告與甲○○關係匪淺，確有與被告集資合購毒品之情，則被告於警詢、偵查時所供承甲○○係其男友，渠等2人共同集資向綽號「臭屁進」、「阿進」男子購買海洛因、甲基安非他命，甲○○並於查獲當天自被告上開租屋處取走上開所合購之海洛因及甲基安非他命
2包回其住處施用等節，並非全然無據，尚堪採信，雖被告於本院審理時翻異前供，辯稱其不知甲○○身上之海洛因來源云云，此無非係為脫免其持有毒品之罪責所執之辯詞，固不足採，然被告既與甲○○共同合資購買而取得海洛因，甲○○於查獲當日係自被告上開租屋處取回其所合資購買之海洛因，即係取走其與被告所共同持有之海洛因，即難認被告有何移轉毒品所有權予甲○○之行為，自不能以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪相繩。
㈢綜上，檢察官對於本件所起訴之被告販賣第一級毒品罪嫌及
轉讓第二級毒品罪嫌，依其所提證人乙○○、甲○○之證詞，暨門號0000000000號通訊監察書、監聽譯文及門號0000000000號雙向通聯紀錄，均不能作為論以被告販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之憑據。至法務部調查局96年4月21日調科壹字第09623035360號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年4月12日刑鑑字第0960041477號鑑定書，及扣案之海洛因15包、電子磅秤1個、皮包3個、塑膠吸食分裝管2支、分裝袋50個及門號為0000000000號之手機1支（含SIM卡），充其量僅能證明被告持有毒品之行為，亦不足以證明被告販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之行為。從而，檢察官所提之上開證據，均不足為被告販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪之心證，揆諸前揭說明，就被告所涉販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知，因此部份與上揭論罪部份有實質上一罪之吸收犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
四、至證人乙○○既於本院審理時坦認其於偵查時具結後所為之陳述有虛偽不實之情，其所涉偽證罪部分，即應由檢察官依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務中華民國98年2月3日
刑事第十庭審判長法官林海祥
法官楊博欽法官許炎灶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國98年2月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。