裁判字號：最高法院99年台上字第2358號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二三五八號上訴人甲○○選任辯護人 蕭萬龍 律師上訴人乙○○選任辯護人 張玉希 律師上訴人丙○○選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一一二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄一所載之運輸及走私第一級毒品海洛因犯行，上訴人乙○○、丙○○有原判決事實欄二所載之運輸及走私海洛因犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重分別論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑（均處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關之沒收宣告），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」故被告以外之人（包括被告以外之其他共同被告）於審判中之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符，或於審判中有上述客觀上不能到場陳述並接受詰問之情形時，其先前之陳述必須同時具備「可信性」與「必要性」之要件，始得分別依上揭規定，例外認為有證據能力。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。此得心證之理由，須於判決內詳述其理由，方為適法。原判決依憑證人即共犯 張慧源 、 吳俊德 分別於警詢中所為之陳述，為不利於甲○○、乙○○、丙○○之論罪依據。然張慧源、吳俊德於警詢中所為之陳述均屬傳聞證據，而原判決除就渠等之上開陳述具備「可信性」之要件予以說明外，對於渠等上開陳述如何具備「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，則未為具體之論述說明，僅籠統記載「且為證明本件犯罪事實之存否所必要」云云（見原判決理由壹、一、⑴，及理由壹、二、⑴、⑵），即遽認該等審判外之陳述有證據能力而資為判斷依據，自有判決理由不備之違法。㈡、當事人聲請調查之證據，若與待證事實及對被告利益確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為發見真實兼維護被告利益起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決內記載無調查之必要，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。乙○○之辯護人於原審聲請傳喚證人 羅俊傑 （見原審一卷第八十九、九十一頁），而依吳俊德、張慧源二人於警詢中所述（見九十七年度偵字第一一二五號卷第八十至八十四頁），該羅俊傑似即為原判決事實欄二所載，張慧源於九十六年五月十三日駕車搭載吳俊德、 林淑惠 前往桃園機場時，陪同在車上之另名男子（見原判決第七頁倒數第八至六行）。羅俊傑如果真即係該名男子，則其當日見聞之經過情形如何？與吳俊德、張慧源就此部分所為之相關陳述真實性如何，暨乙○○是否涉案等待證事實之判斷，即難謂毫無關聯。乃原審未予傳喚，即以「本件事證已明，自無庸加以傳喚」云云（見原判決第三十九頁第九至十一行），遽為不利於乙○○之認定，揆諸上揭說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、原判決引用九十七年度偵字第一七二八三號卷第二六－一頁、及九十七年度偵字第一一二三五號卷第八三頁反面、八四頁所附張慧源警詢筆錄之內容，於理由貳、二、㈡、⑵、③載稱「張慧源證稱：我與吳俊德算是不錯朋友，沒有怨隙。於九十六年五月十三日早上駕車搭載吳俊德、另名男子載送林淑惠去機場搭乘華信航空八三七班機至緬甸。是乙○○叫我去的。」云云，並資為不利於乙○○、丙○○之論據之一（見原判決第二十九頁反面倒數第二行至第三十頁第七行）。然依張慧源於九十六年九月四日之警詢筆錄所載（即九十七年度偵字第一七二八三號卷第二六－一頁），張慧源於該次警詢中，並未為上開不利於乙○○之陳述，且陳稱：其係受吳俊德拜託，載吳俊德及其女友去機場等語。此部分原判決所為之上述記載，與其所採用之證據資料內容顯不相符，有證據上理由矛盾之違法。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬等而言。查：⑴、依原判決事實欄一所載，吳俊德於九十五年十二月二十三日經由 林原德 轉交予 蕭坤銘 之新台幣（下同）一萬元，及張慧源於同日在泰國曼谷機場交付 林德建 之泰銖二萬元（即原判決附表一編號五之⑴、⑵所示），似均為零用金，而非蕭坤銘、林德建因本件運輸毒品所得之報酬，乃原判決於理由貳、四、㈢、⑴又謂該一萬元及泰銖二萬元，係共犯蕭坤銘、林德建運輸毒品犯罪所得，應依法宣告連帶沒收云云（見原判決第四十一頁），並於主文中諭知甲○○就該等款項與蕭坤銘等人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。致原判決主文、事實、及理由關於此部分之記載並非一致，已有判決理由矛盾之違法。又上開款項果如原判決事實欄所認定，僅係蕭坤銘、林德建前往泰國之食宿及零用金等所需必要費用，而 非渠 等因運輸毒品所得之對價，即難認與本件運輸毒品犯罪有直接關聯性，則能否認係蕭坤銘、林德建因本件犯罪所得之物，而於論處甲○○罪刑部分一併宣告沒收，饒有斟酌之餘地。原判決未予調查釐清，剖析明白，遽行判決，難認為適法。㈡、原判決於理由
貳、四、㈢、⑵謂：如原判決附表二編號三所示，即扣案林淑惠前往緬甸運輸毒品過程中用剩之現金一千九百元、美金三百三十五元，及未扣案之一百元、美金八百六十五元，係共犯林淑惠因本件犯罪所得，應連帶沒收云云（見原判決第四十二頁第七至十三行），並於主文中諭知乙○○、丙○○就該等款項與林淑惠連帶沒收等旨。惟依原判決事實欄二所載，本件係丙○○先交付十萬元予吳俊德，作為支付運輸毒品之費用，嗣吳俊德再交付二千元及美金一千二百元與林淑惠作為零用，其後林淑惠自緬甸運輸海洛因返國遭查獲時，並同時查扣得其用剩之一千九百元、美金三百三十五元。原判決於理由內亦多次說明丙○○交付吳俊德之上開十萬元，係作為林淑惠辦理出國手續之費用及零花等情（見原判決第三十一頁第十五至十九行、第三十七頁倒數第九至七行、第三十八頁第四至十行）。則原判決主文、事實、及理由關於此部分之記載，前後已有齟齬。而上開款項果如原判決事實欄所認定，僅係林淑惠前往緬甸之食宿及零用金等所需必要費用，而非其因運輸毒品所得之對價，即難認與本件運輸毒品犯罪有直接關聯性，則能否認係林淑惠因本件犯罪所得之物，而於論處乙○○、丙○○罪刑時，就上開款項一併宣告連帶沒收，自有疑義。原判決未詳加研求，遽行判決，同有可議。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人等行為後，毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日修正公布，有無法律變更比較適用之問題，案經發回，宜一併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十八日
Ｑ