裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第2006號民事判決
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第2006號原告 吳保慧 訴訟代理人 蔡東泉 律師被告 曾薰誼 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國108年2月20日，向被告借款新臺幣(下同）50萬元
，原告有簽發一紙同額本票，票號：CH562729，發票日為108年2月19日之本票（下稱系爭本票），並以附表所示之系爭三筆土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權66萬元作為擔保。被告以系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以108年度司票字第2386號裁定（下稱系爭本票裁定），也有向本院聲請拍買糸爭土地，由本院作成108年度司拍字第202號裁定（下稱系爭拍賣裁定），但被告不以系爭拍賣裁定，聲請對系爭土地查封拍賣，反而以系爭本票裁定對原告其它不動產，即位於台南市○○區○○街000號之房屋及台南市○○區○○段000○000地號之土地為強制執行（案號：109年度執字第31846號，下稱系爭執行事件)，而再為強制執行前先對上開房地又為假扣押(本院案號108年度司執字第174號，下稱系爭假扣押事件）。
㈡原告於109年4月16日，向本院民事執行處（下稱執行法院）
具狀，表示已清償全部債務共531,534元，並請將系爭本票寄還原告（原告已有收受），執行法院於109年4月21日終止該執行程序。原告本以為清償借款後，被告會主動塗銷系爭土地之最高限額抵押權之設定，詎被告一直未塗銷，故原告於109年11月23日寄存證信函，通知被告請塗銷糸爭抵押權之設定，但被告迄今均置之不理。爰依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷如附表所示三筆土地之最高限額抵押權。並聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟提出民事答辯狀答辯略以：原告於108年2月19日以其父親病重急需用錢為由向被告借款50萬元，並同時簽立系爭本票乙紙交付被告，作為擔保之用，雙方乃特別約定下列事項：⑴原告需提供所有不動產予被告設定最高限額抵押權，設定金額66萬元⑵利息:月息一分⑶遲延利息：月息一分⑷違約金：月息一分等情。原告依據上述消費借貸契約，相繼於108年3月18日、4月20日、5月19日連續三個月每月各匯款5,000元利息於被告指定之玉山銀行台南分行帳戶，足見兩造之抵押權所擔保借款債權約定範圍計有①本金②利息③延遲利息④違約金等項，原告自108年6月19日起未再按月支付利息，被告除向本院聲請拍賣抵押物外，另以擔保之系爭本票裁定及其確定證明書為執行名義聲請對原告之不動產為強制執行，經本院分配受償531,534元(含執行費5,630元、債權本金500,000元、利息24,904元、程序費用1,000元等）。其中利息債權係自108年6月19日起至109年4月16日止，共計303日，以年利率百分之六計算而得24,904元。惟兩造間系爭抵押權範圍，依據108年2月19日抵押權設定契約書第、、項所載包含利息及遲延利息：各為月息一分、違約金：月息一分等，原告自108年6月19日起遲延給付利息，所產生違約之法律責任，算至109年4月16日止，以約定利率月息一分計算，遲延利息尚有50,500元，違約金尚有50,500元，共計101,000元，而原告僅支付利息24,904元，尚餘76,096未獲清償。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭土地之最高限額抵押權登記，即非有據，顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠原告主張：原告於108年2月20日，向被告借款50萬元，原告
除簽發系爭本票1紙，並以系爭土地，設定最高限額抵押權66萬元作為擔保。嗣被告以系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以108年度司票字第2386號裁定准許，另被告也向本院聲請拍買糸爭土地，經本院以108年度司拍字第202號裁定准予拍賣，但被告不以系爭拍賣裁定，聲請對系爭土地查封拍賣，反而以系爭本票裁定對原告其它不動產，即位於台南市○○區○○街000號之房屋及台南市○○區○○段000○000地號之土地為強制執行（案號：109年度司執迅字第31846號)，而原告於109年4月16日，向執行法院具狀，表示已清償全部債務共531,534元，並請將系爭本票寄還原告，執行法院因此於109年4月21日終止該執行程序，然被告經原告以存證信函催告，仍未塗銷系爭土地之最高限額抵押權之設定等情，業據提出系爭本票、系爭土地登記第一類謄本、本院108年度司票字第2386號裁定、本院108年司拍字第202號裁定、本院109年4月8日南院武109司執迅字第31846號執行命令、民事聲請狀、執行法院109年4月21日南院武109司執迅字第31846號函存證信函及回執(本院卷第25-47頁)等件影本為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡原告又主張其積欠被告之系爭借款債務，均已於系爭執行事
件中自動清償完畢等情，為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件應審酌者為，原告就系爭借款是否已經清償完畢。
經查：
⒈被告辯稱：原告於108年2月19日向被告借款50萬元，並同
時簽立系爭本票乙紙交付被告，雙方約定下列事項：⑴原告復提供所有系爭土地予被告設定最高限額抵押權，設定金額66萬元⑵利息:月息一分⑶遲延利息：月息一分⑷違約金：月息一分等情。原告依據上述消費借貸契約，相繼於108年3月18日、4月20日、5月19日連續三個月每月各匯款5,000元利息於被告指定之玉山銀行台南分行帳戶。惟自108年6月19日起即未依約給付利息，被告除向執行法院聲請拍賣抵押物外，另以系爭本票裁定及其確定證明書為執行名義聲請對原告之不動產為強制執行，經本院分配受償531,534元(含執行費5,630元、債權本金500,000元、利息24,904元、程序費用1,000元等）。其中利息債權係自108年6月19日起至109年4月16日止，共計303日，以年利率百分之六計算而得24,904元等情，業據提出抵押權設定契約書及他項權利證明書、本院108年司拍字第202號裁定及其確定證明書(本院卷第73-81頁)為證，並經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，堪信為真實。而觀兩造間系爭抵押權範圍，依據108年2月19日抵押權設定契約書第、、項所載包含利息及遲延利息：各為月息一分、違約金：月息一分等，原告自108年6月19日起遲延給付利息，所產生違約之法律責任，算至109年4月16日止，尚有按本金50萬元計算超過年利率百分之六之遲延利息及違約金未清償，被告辯稱原告尚未清償完畢等語，即堪憑採。
⒉原告雖主張：原告已經按債之本旨提出給付，係被告不願提供帳戶，被告受領遲延，應免除原告之遲延責任等語。
惟查：
⑴依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其
受領者，債之關係消滅；清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債務人得隨時為清償；又債權人受領遲延而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。其他之債，於債權人之住所地為之。民法第309條第1項、第315條、第326條、314條分別定有明文。所謂清償提存，係債務人以消滅債務為目的，將給付物為債權人寄存於提存所之行為，債權人受領遲延時，清償人自得依提存方法以免除其債務（最高法院100年度台上字第1882號裁定意旨參照）。
⑵原告主張：其於108年6月14日，有寄存證信函催告被告
，請於108年6月19日前，提供被告之存摺，以利原告清償50萬元之借款及利息，於原告匯款後，請被告塗銷最高限額抵押權，被告於108年6月18日收受。因被告一直未提供其存摺，原告又於108年7月15日，再寄一次存證信函催告被告提供存摺，被告於108年7月17日
收受，但被告迄今均未提供存摺，應屬受領遲延，固據提出存證信函及回執影本(本院卷第99-101頁)、本院109年訴字第1117號言詞辯論筆錄(本院卷第109-119頁)為證，惟兩造有約定原告按月將利息匯至被告指定之帳戶以為清償，原告亦於借款後，相繼於108年3月18日、4月20日、5月19日連續三個月每月各匯款5,000元利息於被告指定之玉山銀行台南分行帳戶，已如前述，而原告知悉被告住所，亦未證明有不能往赴清償或被告拒絕清償情事，難認原告之催告已屬依債之本旨提出給付。⑶原告雖又主張：被告於本院108年度訴字第1117號民事事
件中出庭作證時，曾陳稱「因為原告沒有提還款計畫，除了50萬元外，也沒有說要清償的日期，我認為提供帳戶給原告，原告也不會還錢。」等語，因認被告係故意不提供帳戶，原告無法清償係可歸責於被告等語，固提出本院109年訴字第1117號言詞辯論筆錄為證（本院卷第109-119頁)，然原告非不得往赴清償或提存清償，難認原告已依債之本旨提出給付，已如前述。更何況系爭設定契約書內記載擔保債權確定日期為108年10月18日，原告寄發存證信函之時間，擔保債權確定日期未屆，被告認原告未言明清償日期及清償計畫，亦非無據。原告此部分主張，亦難為其有利之認定。
⑷原告再主張：原告簽發系爭本票，並於系爭執行事件中
自動清償，係屬新債清償，被告對於原告之借款債權已因票據債權之受償而消滅，此亦為本院108年度司裁全字第318號、109年度事聲字第35號、臺灣高等法院臺南分院109年度抗字第169號裁定所是認等語。惟查：
①因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另
有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第320條定有明文。
②兩造之借款本金為50萬元，與系爭本票票面額相符，
然系爭抵押權設定契約書上記載擔保債權範圍除本金外，尚包含利息、遲延利息和違約金，且利息和違約金約定之利率遠高於法定票據債務遲延利息百分之六，據此，尚難認兩造有約定系爭票據債務之清償效力足使系爭借款債務不足受償部分之遲延利息及違約金亦歸於消滅。
③承上，原告因清償系爭本票債務僅足使原告對被告之
系爭借款債務在50萬元本金及按該50萬元本金以年利率百分之六計算之範圍內因而消滅，然就超過年利率百分之六計算之遲延利息和違約金既尚未受償，難認原告就系爭借款已經清償完畢。
㈢按抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條
規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在（最高法院102年度台上字第543號民事裁判意旨參照）。本件原告對於被告之系爭借款債務，雖因於系爭執行事件中自動清償而使系爭借款本金50萬元及自108年6月19日起至109年4月16日止按該本金年利率百分之六計算之債務部分歸於消滅，惟仍有自108年6月19日起至109年4月16日止期間內逾年利率百分之六之遲延利息和違約金未清償，而該部分亦在系爭抵押權擔保之債權範圍內，是依前揭說明，系爭抵押權仍為擔保該部分未受償之債權而存在。
五、從而，原告主張系爭借款已經清償完畢，請求塗銷如附表所示之抵押權，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國110年2月23日
民事第四庭法官李杭倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年2月24日
書記官黃怡惠附表：
編號設定抵押權之土地面積（平方公尺)原告權利範圍1臺南市○○區○○段000地號4.56全部2臺南市○○區○○段000地號9.19全部3臺南市○○區○○段000地號0.34全部抵押權設定内容：收件年期、字號：均為民國108年普字第021690號登記日期：均為108年2月20日權利種類：均為最高限額抵押權登記原因：設定權利人：曾薰誼債權額比例：1分之1擔保債權總金額：新台幣660,000元擔保債權確定期日：民國108年10月18日清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期利息（率）：月息1分遲延利息（率）：月息1分違約金：月息1分債務人及債務額比例：吳保慧設定權利範圍：全部設定義務人：吳保慧