裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴字第394號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃映晴選任辯護人黃俊嘉律師
吳龍建律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19933號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃映晴犯修正前醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。未扣案黃映晴所有之犯罪所得即現金新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣陸萬元及應接受法治教育貳場次。未扣案黃映晴所有之犯罪所得即現金新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃映晴自民國103年12月間某日起，在高雄市○○區○○○街○○號，經營「 艾妃思 美容美體藝術坊」提供美容、美體服務。詎黃映晴明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，分別於如附表所示時間，在上址「艾妃思美容美體藝術坊」店內，為 林家羚 、 林育存 提供如附表「服務項目」欄所示服務而擅自執行醫療業務。緣衛生福利部目前僅核准5張肉毒桿菌毒素之許可證，其製造地分別在德意志聯邦共和國（即德國）、大不列顛及北愛爾蘭聯合王國（即英國）、愛爾蘭共和國。黃映晴明知品名標註為「NeuronoxBotulinumToxinTypeAComplex」之肉毒桿菌毒素（下稱「Neuronox」），其製造地在大韓民國（即韓國），「Neuronox」應係未經核准擅自輸入之藥品而屬藥事法第22條第1項第2款前段所定之禁藥，不得意圖販賣而陳列，竟仍基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，於高雄市政府衛生局派員在105年5月2日到場查訪前之某時，向真實姓名年籍不詳之成年人購入「Neuronox」2瓶後，遂將之放在上址「艾妃思美容美體藝術坊」店內的冰箱內保存，以供不特定客人選用施打並收受費用而意圖販賣而陳列之。
嗣高雄市政府衛生局人員因接獲檢舉電話，便派員於105年5月2日，在上址「艾妃思美容美體藝術坊」店內進行查訪，並發現該「Neuronox」2瓶，始悉上情。
二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本件被告黃映晴所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第39、54、55、67至71頁），復經證人即被害人林育存（見偵一卷第72頁背面、第73、87頁）、證人即被害人林家羚（見偵二卷第20、21頁）指訴歷歷，並有高雄市政府衛生局105年5月11日高市衛醫字第10533435300號函1份暨所附陳述意見紀錄影本1份、查察照片11張、相關資料1份（見偵一卷第1至5、7至10頁）、證人林育存之陳述意見紀錄影本1份（見偵一卷第31頁）、證人林育存與被告之「LINE」對話紀錄1份（見偵一卷第57至61頁）、「艾妃思美容美體藝術坊」的價目表1份及名片翻拍照片2張（見偵一卷第68、69頁）、衛生福利部105年9月13日衛部醫字第1051666564號函1份（見偵二卷第15頁）、證人林家羚與被告之「LINE」對話紀錄1份（見偵二卷第44至71頁）、中華民國美容醫學醫學會105年10月26日（105）美醫字第10500326號函影本1份（見偵二卷第77、78頁）附卷可稽。綜上，足認被告之自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第51條、第74條業經修正，另增訂刑法第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行。惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。再沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文，則刑法第38條、第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法。此外，修正後刑法第51條，已將原該條第9款（宣告多數沒收者，併執行之）刪除，並將原該條第9款之規定改列在修正後刑法第40條之2第1項，對被告並無較有利或不利之影響，自亦無庸為新舊法之比較，逕予適用修正後刑法第51條。再者，刑法第74條之規定，雖經修正明定緩刑之效力不及於沒收之宣告，但仍無庸為新舊法比較，逕予適用裁判時之法律即修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。次查，被告行為後，醫師法第28條於105年11月30日修正，但僅係文字調整「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者」，刪除「擅自」及刪除「其所使用之藥械沒收之」之沒收規定回歸適用刑法之規定，對被告並無較為有利之情形，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，逕行適用行為時即修正前醫師法第28條規定。
（二）核被告所為，係犯修正前醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。是本件被告多次在其所經營之「艾妃思美容美體藝術坊」店內，為證人林家羚、林育存提供如附表「服務項目」欄所示服務而擅自執行醫療業務，經核具反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價為包括一罪之集合犯而論以一罪。又被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，屬以數行為侵害數法益觸犯數罪名之關係，應予分論併罰。
（三）爰審酌被告未取得合法醫師資格，竟貿然為證人林家羚、林育存提供如附表「服務項目」欄所示服務而擅自執行醫療業務，枉顧其等之身體健康及醫療安全，並違背其等對於醫療制度之信任，又明知「Neuronox」為禁藥，不得意圖販賣而陳列，竟將之陳列在其經營之上址「艾妃思美容美體藝術坊」店內的冰箱內，以供不特定客人選用施打並收受費用，影響政府對藥品藥物之管理，並可能危及國民之健康，所為誠屬不該，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，參以被告擅自執行醫療業務之規模及次數，所陳列禁藥之數量僅有2瓶，復衡酌被告本件犯罪之動機、手段、情節、藥物成分之危害性及其智識程度為大學畢業，目前待業中，無需扶養他人（見本院卷第71頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示，以資警惕。再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足參。本院考量被告觸犯本件刑章固屬不該，惟念刑罰本質既係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等為目的而對行為人所施之制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，而被告犯後業已坦承犯行，並已結束「艾妃思美容美體藝術坊」之經營（見偵一卷第87頁背面，本院卷第71頁），諒被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，因認所宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑4年，用啟自新；惟為兼收啟新及惕儆之雙效，斟酌被告因法治觀念欠缺而犯案及犯罪情節、資力等因素，本院認除前開緩刑之宣告外，尚有採取預防再犯之措施，以確實輔導改過、避免再犯之必要，故併依修正後刑法第74條第2項第8款規定（預防再犯之必要命令），諭知被告應接受場次如主文所示之法治教育，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束；另考量被告之犯行對於社會法秩序之破壞非輕，尚有賦予其一定負擔之必要，是依修正後刑法第74條第2項第4款規定命被告應向公庫支付如主文所示之金額，以符合緩刑目的並修補因其行為對法秩序造成之損害，而啟自新。
四、沒收：
（一）被告分別於如附表所示時間，在上址「艾妃思美容美體藝術坊」店內，為證人林家羚、林育存提供如附表「服務項目」欄所示服務而擅自執行醫療業務，業據本院認定如前。則被告因提供服務而向證人林家羚、林育存收取費用，自係被告擅自執行醫療業務之犯罪所得。又證人林家羚雖證稱：我花費了新臺幣（下同）7、8萬元左右等語（見偵二卷第21頁），但被告供稱：起訴書附表的7次療程，我大約向林家羚、林育存收取了3萬多元等語（見本院卷第5
5、69頁），且本件並未有被告提供如附表所示服務而向證人林家羚、林育存收取費用之明細或收據可資比對，復遍查全卷亦乏其他證據足認被告有何其他犯罪所得，參酌「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告所犯非法執行醫療業務罪之犯罪所得為現金3萬元，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）修正前醫師法第28條前段明定「其所使用之藥械沒收之」，修正後之條文則已將之刪除，並於修正理由明示此部分應回歸適用刑法之規定（見本院卷第75頁）。故被告本件非法執行醫療業務罪犯行，雖係適用修正前醫師法第28條前段（已如前述），但參酌修正理由之意旨及刑法施行法第10條之3第2項之規定，有關被告非法執行醫療業務所使用之藥械的沒收，自應適用修正後刑法第38條之規定，合先敘明。查本件並未扣得被告提供如附表「服務項目」欄所示服務所使用之藥械，被告復供稱：使用的藥品、器械都已丟棄等語（見本院卷第55頁），本院考量本件並無證據證明該等藥械係屬違禁物而應予沒收，為避免日後執行沒收或追徵，而過度耗費司法資源，故不另為沒收宣告。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告明知原產地韓國，品名標註為「Neuron
oxBotulinumToxinTypeAComplex」之肉毒桿菌（下稱「Neuronox」），未經衛生福利部食品藥物管理署核准輸入，係藥事法第22條第1項第2款所稱禁藥，不得擅自輸入販賣，竟自105年5月3日前某日，以不詳管道及價格，取得上開禁藥，放置在「艾妃思美容美體藝術坊」內，藉由施行肉毒桿菌之方式，將上開禁藥販售予不特定病患，並據以收取醫療費用。嗣經病患林育存檢具資料向高雄市政府衛生局檢舉，高雄市政府衛生局人員至艾妃思美容美體藝術坊執行稽查，扣得「Neuronox」2瓶，始悉上情。因認被告此部分涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議要旨一參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪嫌，無非係以高雄市政府衛生局105年5月11日高市衛醫字第10533435300號函1份暨所附陳述意見紀錄影本1份、查察照片1張、相關資料1份（見偵一卷第1、2頁、第3頁下方、第5、7至10頁）等為其論斷依據。惟查，被告供稱：「Neuronox」2瓶是我向不知名的人買的等語（見本院卷一第55頁）。而上開證據亦僅足認定衛生福利部目前僅核准5張肉毒桿菌毒素之許可證，其製造地分別在德國、英國、愛爾蘭共和國，「Neuronox」肉毒桿菌毒素之製造地則在韓國，應係未經核准擅自輸入之藥品而屬藥事法第22條第1項第2款前段所定之禁藥，高雄市政府衛生局派員到場查訪時，在上址「艾妃思美容美體藝術坊」店內的冰箱內，發現「Neuronox」2瓶等事實而已，尚不能遽以認定該「Neuronox」2瓶即係由被告輸入而來。且本件並未有進口報單等相關資料可資佐證。自難完全排除被告係向國內不知名人士購得該「Neuronox」2瓶後，再意圖販賣而陳列之可能性。綜上，公訴意旨就此部分所舉之證據，並不足為被告此部分有罪之積極證明，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，被告此部分之犯行既不能證明，原應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與本判決前述有罪之意圖販賣而陳列禁藥罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，修正前醫師法第28條前段，藥事法第83條第1項，刑法第93條第1項第2款，修正後刑法第2條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國106年6月28日
刑事第五庭法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月28日
書記官李燕枝附錄本案所犯法條：
修正前醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
林一 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────┬────┐│編號│時間│地點│服務項目│病患姓名│├──┼──────┼───────┼────┼────┤│1│民國104年5月│高雄市新興區仁│臉部埋線│林家羚│││初某日│愛一街90號之「│。│││││艾妃思美容美體││││││藝術坊」店內│││├──┼──────┼───────┼────┼────┤│2│104年5月初某│同上│臉部埋線│林家羚│││日││。││├──┼──────┼───────┼────┼────┤│3│104年5月中旬│同上│肉毒桿菌│林家羚│││某日││。││├──┼──────┼───────┼────┼────┤│4│104年6月後某│同上│胸部埋線│林家羚│││日││、臉部PR││││││P。││├──┼──────┼───────┼────┼────┤│5│104年6月後某│同上│私密處PR│林家羚│││日││P。││├──┼──────┼───────┼────┼────┤│6│104年5月10日│同上│美白針、│林育存│││││埋線。││├──┼──────┼───────┼────┼────┤│7│104年5月20日│同上│玻尿酸、│林育存│││││肉毒桿菌││││││、埋線、││││││美白針。││└──┴──────┴───────┴────┴────┘