臺灣高等法院105年度上訴字第964號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第964號刑事判決

裁判日期：民國105年07月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第964號上訴人即被告 林益弘 選任辯護人 柯士斌 律師(法律扶助基金會)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第468號，中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第5924號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林益弘前於民國103年間因犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1114號判決判處有期徒刑5月，於103年12月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項、第2項規定之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟仍為供己長期施用所需，於104年9月底某日，在宜蘭縣冬山火車站，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿奇 」之成年男子，購入新臺幣（下同）8萬元之海洛因及8萬元之甲基安非他命。林益弘於購入前揭海洛因及甲基安非他命後，因數量甚多，遂於購入後至同年10月中旬之某日，在不詳地點，意圖伺機販賣予不特定之人之以營利而持有之，將上開購入之毒品分裝。惟林益弘尚未及售出，即於104年10月27日下午6時50分，為警在宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷巷口前查獲，並扣得海洛因18包、甲基安非他命30包，並隨即在同日晚間7時10分許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○號4樓之租屋處，另扣得甲基安非他命2包、吸食器1組及其所有供分裝毒品所用之磅秤1台，合計共扣得海洛因18包（合計毛重45.57公克、淨重33.42公克、驗餘淨重33.36公克、純質淨重20.07公克）及甲基安非他命32包（合計毛重261.93公克、淨重241.21公克、驗餘淨重240.83公克、純質淨重
236.64公克）。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決採取作為被告有罪認定之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告林益弘（下稱被告）於本院準備程序均同意其證據能力（見本院卷第89至91頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（
見偵字第5924號卷【下稱偵查卷】一第25、96頁反面、原審卷第59頁），證人 黃隆祺 亦證述在曾見被告以夾鍊袋分裝甲基安非他命等語（見偵查卷一第88頁反面），此外並有扣案海洛因18包、甲基安非他命32包、磅秤1台可佐，且上開毒品經送鑑定結果，分別係含第一級毒品海洛因成分（合計淨重33.42公克、驗餘淨重33.36公克、純質淨重20.07公克）及第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重241.21公克、驗餘淨重240.83公克、純質淨重236.64公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月26日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年11月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵查卷一第71、134至135頁）。
㈡再觀諸扣案物品照片（蘇澳分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】
第33至34頁），可知扣案之海洛因7包及甲基安非他命32包中，其重量各異，其中海洛因1包毛重最重11.3公克，最輕2公克，甲基安非他命1包毛重最重36.5公克，最輕0.45公克，而被告於警詢時並未否認扣案毒品係伊分裝（見警卷第7頁），並於原審供承扣案磅秤係用來秤重及分裝毒品等語（見原審卷第59頁反面），則該等分裝情形自應認係被告自行所為。衡以本案係於被告外出時，在其隨身背包查獲海洛因18包、安非他命30包及磅秤等情，有被告警詢筆錄在卷可稽（見警卷第2頁），依此，被告花費心力將購入之毒品分裝為不同重量並持之外出，顯見該等毒品並非單純供己施用，而係有伺機販賣與不特定之人以營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告上揭任意性之自白與事實相符，堪信為真。
二、被告於本院翻異前詞，辯稱伊只有向「阿奇」購買甲基安非他命，要供朋友一起施用，沒有推銷；且因「阿奇」向伊借8萬元，故拿海洛因予伊，待「阿奇」還錢後再將海洛因歸還云云。惟查，被告前開所辯與伊於先前供稱扣案海洛因、甲基安非他命均係為自己施用購入云云不一，已難認屬實，且依被告自承「阿奇」都以無顯示號碼之行動電話與伊聯絡等語（見偵查卷一第23頁反面），則被告借錢與「阿奇」，卻未留下「阿奇」之真實姓名與聯絡方式，僅被動等「阿奇」還錢，實與常情相違；又倘如被告所述係供朋友一起施用，被告聯絡友人至租屋處共同吸食即可，當無持多包毒品外出並攜帶磅秤之必要，被告此部分辯詞，尚難憑採。
三、綜上所述，被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯行堪以認定。
四、論罪及刑之加重減輕理由：㈠是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之犯行及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，分別為其意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行所吸收，均不另論罪，公訴意旨認被告另犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之加重持有毒品罪，尚有未洽，附此敘明。被告同時意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為同一行為觸犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。
㈡至起訴書雖敘載被告林益弘「…，基於販賣第一級毒品、第
二級毒品之意圖，於104年9月底某日某時，在不詳地點，向綽號『阿奇』（諧音）之成年男子，以新臺幣（下同）16萬元購買海洛因、甲基安非他命…後，多次以……號行動電話聯絡 莊堯文 、黃隆祺、 陳麗綢 等人及其他毒品列管人口，意圖以每兩…元之價格賣出獲利，…」等旨。然卷查，證人莊堯文、陳麗綢均否認被告曾向渠等推銷毒品，電話聯絡時亦未曾提及販售毒品之事（見警卷第15至21頁、偵查卷一第85至86、102至105頁），至證人黃隆祺固指證其係向被告購買甲基安非他命，並曾見及 余志昌 、 練家豪 、 俞志宏 、 張善閩 、莊堯文、陳麗綢等人以電話與被告聯絡購買毒品之事等語（見偵查卷一第88至89、115至117、130至131頁），然黃隆祺前揭所稱其向被告購買甲基安非他命部分，尚乏其他證據足資補強，且證人 王堯文 、陳麗綢及 俞志昌 並均否認有向被告購買毒品之事（俞志昌部分另見偵查卷一第91至92頁）；又稽之卷證，復無其他證據可資證明被告於購入扣案甲基安非他命及海洛因之時，即存有意圖營利販賣之犯意。從而，自難單憑黃隆祺之唯一指證，遽認被告有前揭起訴書所載指意圖販賣而販入，及以行動電話聯絡莊堯文、黃隆祺、陳麗綢等人販賣毒品之行為；又參諸起訴書援引之法條，係認被告犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一、二級毒品及同條例第11條第3項、第4項加重持有第一、二級毒品罪，而未適用同條例第4條第1項、第2項販賣第一級及第二級毒品罪，本院因認上揭起訴書記載部分，未據起訴，自無不另為無罪諭知之必要，合此說明（原判決就此雖漏未敘明，然不影響判決本旨）。
㈢查被告前因犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年
度桃簡字第1114號判決判處有期徒刑5月，於103年12月9日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（法定刑無期徒刑之部分依法不得加重）。
㈣又查被告於偵查及原審審理中自白意圖販賣而持有毒品之犯
罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減。
五、上訴駁回之理由：㈠原審同上認定，適用前開規定，並審酌被告不顧海洛因及甲
基安非他命流毒無窮，意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯罪動機、目的、手段，危害國民身體健康及社會風氣之危害程度，及其所持有毒品數量頗為鉅大，對社會危害甚深，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5年2月等旨。經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨除前揭否認意圖販賣而持有第一、二級毒品犯
行為（業已論駁如前，不贅）外，另以犯後坦承犯行，態度良好，情節尚屬較微，又家裡尚有年邁母親尚待撫育，女友已懷孕，有情輕法重之情節，請求酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
經查被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，而海洛因及甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告意圖販賣而同時持有海洛因及甲基安非他命，實對社會治安潛藏一定之危害，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且被告經依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重後減輕其刑後，得處有期徒刑5年1月以上之刑度，並參酌被告犯罪目的、動機、手段、持有毒品之數量等，衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是本件尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。是以被告仍執前詞提起上訴，為無理由。
㈢沒收：
⒈按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並
於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。且將毒品危害防制條例第18條第1項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」、同法第19條第1項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，『不問屬於犯罪行為人與否』均沒收之。」⒉經查，扣案之海洛因18包（合計驗餘淨重33.36公克）及甲
基安非他命32包（合計驗餘淨重240.83公克），為查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人即被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又扣案之磅秤1台為被告供其分裝毒品所用之物，業如前述，依上說明，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。原審固未及適用上開修正後刑法及毒品危害防制條例之規定，惟原審依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1款之規定宣告沒收，因結果並無不同，對判決不生影響，本院自毋庸就此部分撤銷改判。至於扣案之吸食器1組，與被告上揭意圖販賣而持有毒品之犯行無關，無法認定為供本件犯罪所用之物或所得之物，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
㈣綜上所述，被告徒執前詞提起上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國105年7月21日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國105年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。