臺灣基隆地方法院107年度訴字第615號刑事判決

裁判字號： 臺灣 基隆地方法院107年訴字第615號刑事判決

裁判日期：民國107年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第615號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告洪飛琳選任辯護人柯士斌律師被告張森博選任辯護人 黃靖騰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第3539號），本院判決如下：
主文
一、洪飛琳共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之ＡＳＵＳ手機壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
二、張森博共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ手機壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
三、扣案之 甲基 安非他命壹包（驗餘淨重參點柒參壹捌公克）及其包裝袋，均沒收銷燬之。
事實
一、洪飛琳意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月27日下午某時，以插用門號0000000000號SIM卡之ASUS手機1支（序號：000000000000000號）作為聯絡工具，透過手機內「星城」遊戲軟體之密語功能與張森博聯繫，表明有管道可便宜取得甲基安非他命，如張森博覓得買家購買，所得利潤由兩人對分，張森博應允後，即基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同日下午5時39分許，以插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG手機（序號：000000000000000號），在「WeChat」通訊軟體之廣告支援聊天室（群組成員共349人），發送內容為「拋售華達硬喉糖大41號包裝要的私我」之訊息，暗指欲拋售四分之一公斤甲基安非他命，適新北市政府警察局林口分局忠孝派出所警員 林暐傑 執行線上巡邏勤務，見上開訊息認有販賣第二級毒品嫌疑，乃喬裝買家私訊張森博詢問價格，張森博原開價1公克新臺幣（下同）1,800元，經林暐傑殺價後，兩人於同日下午6時39分許協議以7,000元交易4公克甲基安非他命，並相約在新北市瑞芳區面交。洪飛琳得知張森博覓得買家後，旋於同日下午6時46分許，以「FacebookMessenger」通訊軟體，向林○雄（未據起訴）表明欲購買6,000元甲基安非他命，迨於同日下午9時5分許，張森博引領喬裝買家之林暐傑及同所警員 黃先宇 至新北市○○區○○○○○路口，洪飛琳則騎乘機車搭載林○雄至該處等候，由林○雄出示甲基安非他命1包予林暐傑檢視，因支援警力尚未到場，林暐傑假藉不確定毒品重量拖延交易，林○雄便要求洪飛琳載其返家，並將上開甲基安非他命交予洪飛琳處理及約定洪飛琳向買家收錢後再支付6,000元價金。嗣於同日下午9時25分許，洪飛琳攜帶上開甲基安非他命返回中山、東和路口，詢問林暐傑究竟有無要交易，因支援警力已到場，林暐傑遂將7,
000元交予洪飛琳，見洪飛琳自口袋取出上開甲基安非他命，林暐傑、黃先宇即表明警察身分，當場逮捕洪飛琳及張森博，並扣得上開甲基安非他命1包（毛重3.9614公克、淨重
3.7340公克、驗餘淨重3.7318公克）、洪飛琳持用之ASUS手機1支、張森博持用之SAMSUNG手機1支及收回上開7,000元現金。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告洪飛琳、張森博以外之人於審判外之陳述，均經被告及辯護人明示同意作為證據使用（見本院卷第102頁），且上開資料並非違法取得，亦無顯不可信之瑕疵，本院認以之作為證據應屬適當，依首開規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告洪飛琳、張森博於偵訊及本院訊問、準備程序、審理時供承不諱（見107年度偵字第3539號卷〈下稱偵卷〉第251至259頁、第267頁、第271頁，本院卷第48至49頁、第99至101頁、第182頁），核與證人林暐傑、黃先宇於偵訊時具結證述之交易情節及查獲經過無違（見偵卷第241至245頁、第247頁、第267頁），並有①新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄（見偵卷第41至47頁、第49至55頁）、②警員林暐傑手機內與被告張森博間之WeChat通訊紀錄截圖（見偵卷第78至87頁）、③扣案SAMSUNG手機內被告張森博與警員林暐傑間之WeChat通訊紀錄翻拍照片（見偵卷第87至91頁）、③林○雄之Facebook個人資訊（見偵卷第327至329頁）、④扣案ASUS手機內被告洪飛琳與林○雄間之FacebookMessenger通訊紀錄翻拍照片（見偵卷第33
0至331頁）、⑤扣案之甲基安非他命1包及臺北榮民總醫院107年9月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第369頁）等可資佐證，足認被告洪飛琳、張森博之任意性自白均與事實相符，其等共同以7,000元價格轉售原價6,000元之甲基安非他命以賺取價差，主觀上均具有牟利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告洪飛琳、張森博之犯行均堪以認定。
三、論罪科刑：㈠論罪部分
核被告洪飛琳、張森博所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告洪飛琳持有扣案甲基安非他命備供交付予喬裝買家之警員林暐傑，其持有第二級毒品毒品之低度行為應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告洪飛琳、張森博就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕部分⒈被告洪飛琳前因施用第二級毒品案件，經本院以106年度基
簡字第102號判決判處有期徒刑3月確定，於106年8月14日易科罰金執行完畢，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表即明。其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第二級罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定：「犯第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。其中第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後、相當因果關係，倘被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被查獲之人為被告之毒品來源，則查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後、相當因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經查：
①被告洪飛琳、張森博就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於
本院準備程序時均供述屬實，已如前述，且兩人於107年8月17日偵訊時亦均坦承共同販賣扣案之甲基安非他命（見偵卷第271頁、第253至259頁），核已於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項各減輕其刑，被告洪飛琳部分並依刑法第71條第1項先加後減之。
②被告洪飛琳於107年8月17日偵訊時坦承犯罪後，即向檢察
官供述扣案之ASUS手機內存有本案毒品來源之Facebook資料（見偵卷第271頁），斯時偵查機關均尚未查悉107年6月27日下午9時5分許首次向警員林暐傑出示甲基安非他命之男子究係何人，此由警員林暐傑於同次偵訊時證稱：「洪飛琳跟我說，東西在對面路口的那個人身上。後來我走向對面路口到了那個不知名的人旁，那個人就從身上拿出一包白色粉末給我看」等語即可證明（見偵卷第243頁）。嗣經檢察官指揮新北市政府警察局林口分局偵查隊承辦人借提被告洪飛琳調查本案毒品來源，果依被告洪飛琳之供述查得前述林○雄之Facebook個人資訊及被告洪飛琳與林○雄間之Facebo
okMessenger通訊紀錄，且被告洪飛琳帶同警方前往之毒品來源地址，與林○雄之戶籍地址相符，亦與本案交易地點十分相近（見偵卷第271頁、第323至337頁，本院卷第85頁）。另比對被告洪飛琳與林○雄通訊之時間、內容，被告洪飛琳係於107年6月27日下午6時47分許傳送內容為「6000」、「給你」、「吃喜酒的紅包」、「見面聊」之訊息予林○雄，並經林○雄回覆「我在我家」等語，此時間點適在被告張森博與警員林暐傑談妥交易4公克甲基安非他命之數分鐘後，且內容明顯係購買毒品之暗語；而林○雄於同日下午
8時50分許傳送內容為「你朋友是車禍呀」、「已經快兩小時了」之訊息予被告洪飛琳，亦與警員林暐傑遲至同日下午
9時5分許始抵達本案交易地點之情節吻合；為此，本院乃提供林○雄之相片影像資料，請警員林暐傑確認林○雄是否係其所述首次出示扣案甲基安非他命之人，據覆職務報告以「職新北市政府警察局林口分局忠孝派出所警員林暐傑於10
7年06月27日前往新北市○○區○○路與東和路口查緝毒品，在與犯嫌面交時，因一名犯嫌提早離開現場，現場未逮捕。後經照片確定當時先把毒品交給職是林○雄無誤」等語（見本院卷第83頁），足證林○雄即係本案毒品來源無訛，且係因被告洪飛琳上開供述促使偵查機關發動調查，始查悉林○雄涉嫌販賣第二級毒品之犯罪嫌疑，二者間具有先後、相當因果關係，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，再予減輕被告洪飛琳之刑。
③偵查檢察官及辯護人以被告張森博供出本案毒品係出自被告
洪飛琳，始促使被告洪飛琳坦承犯罪而查獲為由，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告張森博之刑。惟警員林暐傑喬裝買家前往本案交易地點時，被告張森博要求林暐傑將現金帶在身上，一同過馬路拿交易之毒品，當時被告洪飛琳與林○雄已在場等候，由林○雄出示甲基安非他命，因林暐傑藉故拖延，被告洪飛琳與林○雄即先行離開，嗣被告洪飛琳返回現場後，向林暐傑收取7,000元及拿出扣案之甲基安非他命準備交付，便當場遭林暐傑逮捕等情，有林暐傑於107年6月27日製作之職務報告（因尚未查悉林○雄身分，職務報告僅以另一名男子代稱林○雄）及記載對被告洪飛琳執行附帶搜索扣得甲基安非他命1包之搜索扣押筆錄在卷可證（見偵卷第11頁、第49至55頁），依此客觀情狀及上開證據，顯足以合理懷疑本案甲基安非他命係出自被告洪飛琳及原先在場之林○雄，且新北市政府警察局林口分局於
107年6月28日，亦根據上開事證，以被告洪飛琳涉犯販賣第二級毒品罪嫌報請臺灣基隆地方檢察署偵辦（見偵卷第3頁），而被告張森博於107年8月17日偵訊之前，均虛偽供稱本案毒品來源係綽號「太保」之男子（見偵卷第18頁、第
131頁），是本案並非因被告張森博之供述始查獲被告洪飛琳核屬明確，揆諸前揭說明，被告張森博自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地。
⒊被告洪飛琳、張森博共同著手實行販賣甲基安非他命之行為
，惟因警員林暐傑無購買甲基安非他命之真意，於被告洪飛琳準備交付扣案甲基安非他命時，林暐傑即表明警察身分，並當場逮捕被告洪飛琳、張森博，致雙方未完成交易，故被告洪飛琳、張森博之行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，遞減輕被告洪飛琳、張森博之刑。
⒋犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。本案被告張森博在WeChat聊天室發送拋售甲基安非他命之訊息，並約定以7,000元價格販賣4公克甲基安非他命予喬裝買家之警員林暐傑，行徑固屬大膽，惟被告張森博本身無取得甲基安非他命之管道，係由被告洪飛琳負責向林○雄賒購甲基安非他命轉手，是被告張森博之犯罪情節尚屬輕微；又被告張森博、洪飛琳約定所得利潤對分，扣除甲基安非他命原價6,000元，縱完成交易，被告張森博亦僅能分得500元，獲利微薄；而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕被告張森博之刑後，仍應量處1年9月以上有期徒刑，依被告張森博之犯罪情狀猶屬過重，足以引起一般人之同情，爰再適用刑法第59條規定予以酌量減刑。至被告洪飛琳適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項等規定減刑後，法定最低度刑降為有期徒刑7月，已無情輕法重之憾，爰不再予酌減其刑。
㈢量刑部分
本院審酌被告洪飛琳、張森博均有施用第二級毒品前科，顯明知毒品係戕害他人身體健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品之禁令，共同非法販賣甲基安非他命牟利，幸遭警員林暐傑執行網路巡邏及喬裝買家而查獲，未造成毒品外流；又考量被告洪飛琳之犯罪動機係為賺取現金購買甲基安非他命施用（見本院卷第105頁），被告張森博之犯罪動機係因失業急需用錢（見偵卷第16頁），兩人均未貯存甲基安非他命備供出售，亦均無現款購買甲基安非他命，而係以賒購回帳之方式取得本案甲基安非他命，主觀惡性及犯罪手段均非劣；兼衡被告張森博於偵查之初雖欲掩飾被告洪飛琳之犯行而為虛偽之供述，然對於己身所涉犯行始終均坦承不諱，嗣於偵訊時亦自行供出實情，促使被告洪飛琳認罪，犯罪態度尚稱良好；而被告洪飛琳於偵查之初均將本案犯行推由被告張森博承擔，於107年8月17日與被告張森博、警員林暐傑、警員黃先宇對質後始承認犯罪，然於107年10月25日本院訊問時，仍未據實陳述本案係由其透過遊戲軟體邀約被告張森博尋找買家共同販賣毒品之情節，至107年10月30日本院準備程序時始坦承所有犯罪細節，犯後態度尚可；暨被告洪飛琳、張森博之智識程度、生活狀況及兩人均育有年幼子女（見偵卷第13頁、第21頁、第105頁，本院卷第193頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈣緩刑部分
被告張森博未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，衡酌被告張森博於本案之主觀惡行及犯罪情節均屬輕微，犯後亦均坦承犯罪，堪認其確有悔意，其雖另涉詐欺案件，由臺灣基隆地方檢察署偵辦中（見本院卷第27頁），然考量詐欺案件與本案之法益侵害性質不同，且係在本案宣判前所發生，為使被告張森博回歸社會、陪伴子女成長，本院認對被告張森博所宣告之刑仍以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑4年，並依同法第93條第1項諭知緩刑期間付保護管束，以避免其再次失慮觸法。
四、沒收：㈠查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，是本案查獲之甲基安非他命1包（驗餘淨重3.7318公克），不問屬於何人所有，均應予宣告沒收銷燬。又包裹上開甲基安非他命之包裝袋，因與其內毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，爰依同條項規定併予宣告沒收銷燬。
㈡犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之ASUS手機1支（序號：000000000000000號）及其內門號0000000000號SIM卡，係被告洪飛琳與被告張森博及林○雄聯繫販賣本案甲基安非他命事宜所用之物，扣案之SAMSUNG手機1支（序號：000000000000000號）及其內門號0000000000號SIM卡，則係被告張森博與警員林暐傑聯繫交易甲基安非他命事宜所用之物，此據被告洪飛琳、張森博供述明確（見偵卷第271頁、第17頁，本院卷第178至
179頁），並有前述通訊紀錄翻拍照片附卷為憑，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第五庭審判長法官吳佳齡
法官鄭虹真法官陳怡安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月28日
書記官張晏甄附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。