裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第11號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第25號中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5940號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，處有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、甲○○前因犯殺人及竊盜罪，經最高法院於民國（下同）八十八年三月十八日以八十八年度台非字第七六號刑事判決分別判處有期徒刑十一年十月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十二年確定，經入監服刑後，於九十二年八月十二日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，需至九十八年一月十八日才縮刑期滿，目前仍在假釋期間。
二、詎甲○○仍不知悔改，竟與 謝益英 （所涉共同竊盜犯行，業經臺灣苗栗地方法院另行判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年十二月一日上午七時（起訴書誤載為七時四十分許）之後，由甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載謝益英，前往位於苗栗縣頭份鎮蟠桃里蟠桃六七之一七號旁邊之宏凌建設工地，共同徒手竊取丙○○所有之鐵腳板模固定器（起訴書誤載為鐵腳板模固定架）二十三支，合計價值約新臺幣（下同）四千三百四十元，並將之搬運至甲○○所駕駛之上開自用小客車後座。嗣因被已到上開工地之乙○○（即丙○○之弟）發覺，乃上前質問甲○○，甲○○見狀，即欲上車離去，乙○○遂趨前制止其離去，甲○○為脫免逮捕，竟隨手拾起置放於工地內直徑約五公分、長度約三十至四十公分之硬式塑膠水管一支，向徒手之乙○○揮刺，而對乙○○施強暴，乙○○在赤手空拳，客觀上難以抵抗之情下，除已心生畏懼外，為護衛己身安全，僅得以雙手伺機撥開甲○○手持之硬式塑膠水管迎拒，嗣因甲○○手持之硬式塑膠水管遭乙○○以手揮開，此後甲○○即與乙○○發生扭打，並致乙○○受有兩側手部擦挫傷等傷害（傷害部分未經告訴，亦非起訴範圍）。嗣丙○○隨後趕到，乃與乙○○共同將甲○○逮捕並報警，經員警於同日上午七時四十分許抵達現場，並在甲○○駕駛之上開自用小客車後座查獲其與謝益英共同竊得之鐵腳板模固定器二十三支。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除該證述具有「顯有不可信之情況」之外，縱使上開被告以外之人於審理中經實施交互詰問所為之證詞與其偵訊證詞部分不合，亦不能因此認定其偵訊證詞不具證據能力。至於所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等情，以為判斷之依據。經查，本案共同被告謝益英與被害人丙○○於檢察官偵訊時，均有先經告以具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文再為具結之後，而為證述（見偵卷第五三至五五頁、第七二、七三頁）。嗣後其等二人在原審法院審理時，亦均有以證人身分具結而實施交互詰問。其中，證人丙○○於偵、審中之證詞內容大致相符，亦查無其在偵查中有受外在環境干擾導致其偵訊證詞具有「顯有不可信之情況」之情形，被告甲○○亦未為此主張及釋明，則證人丙○○於偵訊中之證詞應具證據能力，應無可疑。至於證人謝益英於偵訊中之證詞，證人謝益英並未曾提及檢察官在偵訊時有不法取供之情形，被告甲○○亦未就證人謝益英在偵訊時之證詞如何具有「顯有不可信之情況」，為主張及釋明，本院爰認證人謝益英之偵訊證詞亦具有證據能力。以上均應先予敘明。
二、本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告甲○○）於本院審理時，雖坦承伊確有於上開時、地，駕駛車牌號碼00－0000號之自用小客車搭載謝益英，前往位於苗栗縣頭份鎮蟠桃里蟠桃六七之一七號旁之宏凌建設工地；亦不否認據報前來處理之警員，有在伊所駕駛之上開自用小客車後座，查扣被害人丙○○所有之二十三支鐵腳板模固定器；但被告甲○○仍矢口否認伊有何竊盜及為脫免逮捕而對被害人乙○○施加強暴之犯罪情事，並辯稱：案發當天係謝益英叫伊去幫忙載東西的，二十三支鐵腳板模固定器亦係謝益英搬至伊所駕駛上開自用小客車之後座，當時伊不知道謝益英搬上車之鐵腳板模固定器是他人所有之財物，如果知道謝益英是去偷竊，伊即不會去，伊在謝益英搬東西之時亦未擔任把風，此後伊在乙○○前來質問之時亦未手持硬式塑膠水管攻擊乙○○，反而是遭乙○○、丙○○二人毆打，伊並未參與竊盜，亦未因要脫免逮捕而對乙○○施強暴，應不為罪等語。
三、經查：㈠本案被告甲○○與共同被告謝益英確有於上開時、地共同竊
取被害人丙○○所有之上開鐵腳板模固定器二十三支之事實，業據證人乙○○、丙○○於原審法院審理中證述明確。雖本案共同被告謝益英先於檢察官偵訊時，以證人身分具結證述：「（問：鐵腳板模固定器二三支何來？）是我與甲○○一起去拿的，早上七點多甲○○開ＪＲ５９９６號車載我去頭份鎮蟠桃里的工地拿的，是我一人去拿，甲○○在旁邊把風，我沒有使用工具」、「……我搬固定器上車時，是分四批拿的」等語（見偵卷第五三、五四、五五頁）；其後另於原審法院審理時，具結證述：「（車內之鐵腳板模固定器）我搬的」、「我就是這樣抱，抱好幾趟」、「（我把這些鐵腳板模固定器搬到車上時），他（指被告甲○○）就在旁邊，他在他的位置上坐著」等情（見原審卷宗第一六二頁）；依其證詞，均證稱上開鐵腳板模固定器係由其一人分四次獨力搬運至車上，另就被告甲○○有無參與竊盜犯行部分，證人謝益英先於偵查中證稱被告甲○○係在旁邊擔任把風，後則在原審法院審理時，證稱被告甲○○係一直坐在駕駛座上云云。惟證人乙○○於原審法院審理中，已具結證述：「（問：你看到有人搬走鐵腳板模固定器，你有無看到是誰搬走？）我看到他們兩個人，那時我不認識他，他們兩個是用接的，輪流搬上車，因為是我兄弟的料，我一看就知道是我們工地用的，是我們的」、「（問：他們兩個如何接？）工地建好房子，門是空的，他們就進去房子裡面，兩個輪流進去搬出來，我一看就知道是我們的材料，我先去質問甲○○，我用閩南語說【大哥這是你們的嗎】，他說是他撿來的，我說【是我們的材料，我一看就知道】，他們感覺情形不對，就走向他轎車那邊，我要阻止他們」、「（問：你第一次發現被告二人時，他們在哪裡？）在工地，正在搬東西，車子後座的車門還是開著」、「（問：當時被你發現時，車上有無已經有搬一些東西在上面？）已經有，後來我們數過已經在車上的剛好有二十三支」、「我看到的距離，到我到他們面前，距離約一百公尺，我遠遠走著看著他們兩人在搬，我走到前，我就看著他們兩人搬兩趟了，因為那很重，一個人一次只能搬三到四支，他們之前就已經在搬，沒有發現我，我走到他們前面才問他，我是先問那個男的」等語（見原審卷宗第一七二至一七八頁）。此外，證人丙○○亦於原審法院審理時，具結證述：「（問：被偷的情形，你有無看到？）有。他還在搬東西時，我有看到，因為我開貨車倒車看到後面時，剛好看到有一台轎車，他一個人在搬，當時因為車子角度的問題，我沒有看到女的搬，我有看到男的在搬，還有我弟弟在他旁邊，我遠遠看到我弟弟跟他講話，講什麼我聽不到」、「（問：你所說你看到那個男的在搬，那個男的是否在庭被告？）我非常確定是他」、「我有看到被告搬，女的那時沒有看到，因為角度的問題，女的在工地，男的在搬」等情（見原審卷宗第一七九至一八四頁）。依據證人乙○○、丙○○在原審法院審理時所為之證詞，其等均一致證述被告甲○○確有下車與本案共同被告謝益英一起竊取上開鐵腳板模固定器無誤。經查本案之案發現場係一興建中之建築工地，此情有案發現場照片在卷可稽；而在被告所駕駛上開自用小客車後座被警查扣之鐵腳板模固定器二十三支，均為鋼鐵材質且器型完整，此情亦有拍攝上開鐵腳板模固定器放置車內照片在卷可據。依據上開外觀情狀，經警查扣之鐵腳板模固定器二十三支係上開工地施工人員用來興建房屋之器具，而非棄置於工地之無主物，其情甚為明顯。被告甲○○不可能會誤認其與本案共同被告謝益英有撿拾載走之權利；本案共同被告謝益英對於被告甲○○一視即明之竊盜行為，衡情亦無以撿拾廢棄物為詞，而欺瞞被告甲○○之可能。本案被告甲○○會於工人到場施工之前，於上開時間駕車搭載本案共同被告謝益英到上開建築工地，要將上開經警查扣之鐵腳板模固定器二十三支載離現場，其目的即係要與本案共同被告謝益英共同竊取上開鐵腳板模固定器，此情應甚明顯。又依據卷附照片，上開鐵腳板模固定器均為鋼鐵材質（呈ㄇ形，僅上面鑽孔用來固定鐵腳板模），其長度亦約略與上開自用小客車後座之寬度相當，應有相當重量無疑。本案證人乙○○於原審法院審理時，具結證稱一個人一次只能搬三到四支；則本案共同被告謝益英證稱上開二十三支鐵腳板模固定器係其一人分四次自上開建築工地搬運至車上，自亦非可遽信為真正。復參酌本案共同被告謝益英於偵、審中就被告甲○○有無參與竊盜犯行之證詞反覆不一，而證人乙○○、丙○○證述被告甲○○參與行竊之情節則無不合，且被告甲○○在偵查中亦曾供述「我只承認竊盜」（見偵卷第七一頁）等情，本院認就被告甲○○參與竊盜犯行部分，以證人乙○○、丙○○之上開證詞為可採信。本案復有被害人丙○○所簽署之贓物認領保管單一紙在卷可資佐證，被告甲○○參與本案上開竊盜犯行部分，堪以認定。
㈡又本案被告甲○○雖以上開情詞，辯稱其並未因要脫免逮捕
而對被害人乙○○施強暴。第查，本案被告甲○○為脫免逮捕而對被害人乙○○施強暴之犯行，業據證人丙○○於偵查中，及經證人乙○○、丙○○於原審法院審理中，先後證述明確。此徵諸證人乙○○於原審法院審理中證述：「（問：甲○○有無拿塑膠水管攻擊你？）對。我問他話完後，他感覺不對勁，從房子的側邊，地上隨手撿起來的。那是我們工地水電配管的廢料，約三十至四十公分長，是硬式水管，他也是隨手撿起來。他走向駕駛座，因為他從車尾繞過來，我是從車頭繞過去，我要去阻擋他離去，他就用水管攻擊我，我才用手去擋」、「他左手抓著我胸前，右手拿水管這樣插我，被我的手揮開，我的手有被他刮傷」、「（問：你有無打被告甲○○？）我們互相扭打，那是在他要上車後，我要阻止他離去，那時很混亂，相互都有扭打」、「（問：你有無被硬水管打到？有無受傷？）有，就手」、「（問：是被告先持硬水管打你還是先扭打？）是被告先持硬水管打我」、「（問：被告為何持硬水管打你？）因為被告從車尾繞到駕駛座要逃跑，他從車尾繞到駕駛座之前，就撿起那硬水管，我發現他要來開車時，我就從車頭繞到駕駛座要阻止他，他就扭住我胸前，持硬水管打我」等語（見原審卷宗第一七三至一七七頁）；及證人丙○○先於偵查中證述：「當天早上七點多，乙○○發現他們在搬東西，就問他們東西是他們的嗎？他們說是，剛好我也在倒車，他們開車要跑，乙○○就上前去拉男子的手，對方站在車外拿一條直徑五公分，長五十公分的塑膠水管往外插乙○○」、「（問：乙○○的傷如何造成？）與被告男子發生扭打及他拿水管插他時造成」等語（見偵卷第七二頁），復在原審法院審理中證述：「我車子還沒有停好之前，就有看到他與我弟弟扭打」、「（問：你們兄弟有無動私刑打被告甲○○？）沒有，我沒有打他，只是他要跑，跟我們發生扭打，他拿水管要打我弟弟」、「他偷我們東西，我要抓他，他要跑，我去抓他時，他就打我，我也要打他，他打我跟我弟弟兩個，所以我們在地上發生扭打」、「（問：你有無看到他如何攻擊你弟弟？）右手拿起來要插我弟弟，我弟弟用手擋」等語等情（見原審卷宗第一八○至一八二頁）自明。即本案共同被告謝益英於偵查中以證人身分作證時，亦具結證述：「（問：甲○○去蟠桃里偷東西時，有無與對方發生衝突？）有發生拉扯，當時我將東西搬上車，我叫吳要走，對方來了，要攔下吳，不讓吳走，吳就用手推開對方，雙方推來推去」、「因為對方不讓吳走，吳要走，所以發生拉扯」、「（問：甲○○有拿水管打對方？）是塑膠水管，是甲○○拿水管揮向對方，但我不知有沒有打到」等語（見偵卷第五四、七三頁）；復又在原審法院審理時，具結證述：「（問：你說甲○○後來有跟對方發生拉扯？）對」、「（問：他跟幾個人發生拉扯？）一個，就是第一個」、「（問：就時間先後，是拉扯在前還是甲○○拿塑膠水管在前面？）甲○○拿水管在前面」、「我有看到他拿水管，但有沒有揮向他我不知道」等語等情（見原審卷宗第一六四、一六五頁）；足證本案證人乙○○、丙○○之上開證詞內容應屬實在。雖證人謝益英在原審法院審理時，另曾證稱：「（問：當你們要離開前，有無看到甲○○拿水管打被害人乙○○？）我沒有看到」、「（問：妳有看到他拿水管？）對」、「（問：他拿水管做什麼？）我不曉得」云云（見原審卷宗第一六九頁），但揆諸證人謝益英於偵查中及於原審法院審理時，對被告甲○○手持硬式塑膠水管及與被害人乙○○發生拉扯乙節，既均證述甚詳，且被害人乙○○確有於上開時、地，受有兩側手部擦挫傷等傷害，此情亦有重光醫院診斷證明書一件在卷可參；則本案被害人乙○○所受上開傷害，係因被告甲○○持硬式塑膠水管揮刺被害人乙○○及與被害人乙○○扭打所造成，應可認定；證人謝益英在原審法院審理時所為上開證詞，尚不足為有利被告甲○○之認定。再者，依證人乙○○於本院審理時到庭所結證之：「（問：當時他拿水管的時候，你有無辦法反應？）被告在走向車門之前就有撿起水管，我從車尾追過去想要制止他，他一轉身馬上抓住我的胸前」、「（問：當時被告反身抓住你的胸口，並且拿水管要插你，你當時身上有無什麼東西可以抵抗？）沒有，我手上沒有拿任何東西」等語等情，顯見於當時在被告甲○○手持直徑約五公分、長度約三十至四十公分之硬式塑膠水管，向徒手之乙○○揮刺，並已抓住乙○○胸口，而對乙○○施強暴之態勢下，客觀上以乙○○之赤手空拳，顯難以抵抗被告之強勢攻擊，衡情此應已足使被害人乙○○心生畏懼。此由被害人乙○○當時為護衛己身安全，僅得以雙手伺機撥開甲○○手持之硬式塑膠水管迎拒，及嗣因遭被告甲○○手持之硬式塑膠水管攻擊，並其後與被告甲○○發生扭打，而致乙○○受有兩側手部擦挫傷等傷害一情更足堪認定。綜合以上證據，被告甲○○辯稱：伊並未因要脫免逮捕而對被害人乙○○施強暴云云，核係事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○以上開硬式塑膠水管未經到場警員查扣，即辯稱其未手持上開硬式塑膠水管向被害人乙○○揮刺，此部分所辯亦非可採。
㈢本案共同被告謝益英確有共同參與上開竊盜犯行而經原審法
院判刑確定之事實，並有原審法院刑事判決在卷可據。綜上理由，本案被告甲○○有與共同被告謝益英共同為上開竊盜犯行，且在行竊得手之後，被告甲○○因遭被害人乙○○發覺並欲加以逮捕，被告甲○○確有為脫免逮捕，而手持硬式塑膠水管向被害人乙○○揮刺並進而與被害人乙○○發生扭打而施強暴，致被害人乙○○受有兩側手部擦挫傷等傷害等情，事證甚為明確。本案被告甲○○上開辯解，均屬事後卸責之詞，均不足採信。其上開準強盜犯行，堪以認定。
四、查本案被告甲○○所參與竊取之鐵腳板模固定器二十三支，既已被搬至其所駕駛之上開自用小客車後座內，即屬已將上開財物置於自己實力支配範圍，雖尚未及駛離現場即被察覺，仍無礙此部分竊盜既遂犯行之成立。本案被告甲○○在竊取上開財物得手之後，為脫免逮捕，而當場對被害人乙○○施強暴，核其所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依同法第三百二十八條第一項之強盜既遂罪刑責論處（就其中之竊盜犯行部分，被告甲○○與共同被告謝益英之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯）。至於被告甲○○持供犯罪使用之硬式塑膠水管一支，並非違禁物；雖供被告甲○○犯罪使用，但此係被告甲○○在上開犯罪現場之工地隨手撿拾，並非被告甲○○所有，此情業據證人謝益英與乙○○於原審法院審理時證述在卷；則上開硬式塑膠水管一支，自尚無沒收之依據，無從宣告沒收，併此敘明。
五、原審判決就被告甲○○上開所犯予以論罪科刑，固屬有見。惟本案苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所警員據報前往案發現場執行附帶搜索，而查扣上開鐵腳板模固定器之時間，係在九十五年十二月一日上午七時四十分，此情有苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所搜索扣押筆錄在倦可稽；原審判決誤認此係被告甲○○駕駛自用小客車搭載本案共同被告謝益英到上開案發現場行竊之時間，此部分事實之認定尚有未洽。又刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告甲○○在假釋期間再犯竊盜罪已有不該，竟仍於竊取財物得手之後，為脫免逮捕，而當場對被害人乙○○施強暴，其上開犯情並無因有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，致認予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形；原審判決認被告之犯罪情狀尚堪憫恕，倘依法宣告法定最低刑期猶嫌過重，乃依刑法第五十九條之規定減輕其刑，此部分亦有未合。是本案檢察官上訴指摘原審判決適用刑法第五十九條之規定減輕被告甲○○之刑不當，其上訴為有理由，應由本院將原審法院於九十六年六月十四日對被告甲○○所為之判決予以撤銷改判。本案被告甲○○前因犯殺人及竊盜罪，經最高法院於八十八年三月十八日以八十八年度台非字第七六號刑事判決分別判處有期徒刑十一年十月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十二年確定，經入監服刑後，於九十二年八月十二日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，需至九十八年一月十八日才縮刑期滿，目前仍在假釋期間；此情有臺灣高等法院被告甲○○之全國前案紀錄表在卷可據。爰審酌被告甲○○之品行、共同行竊所得之財物依據被害人指述之價值為四千三百四十元且經被害人丙○○領回、被告甲○○為脫免逮捕而對被害人乙○○施加強暴之情節與所生危害程度、及被告甲○○犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑五年六月。
六、本案被告甲○○雖在原審法院審理時，聲請就其是否曾經因為脫免逮捕而對被害人乙○○施加強暴之事實，為測謊鑑定。惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，其判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之久短、問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響；亦即測謊結果僅能供參考，非能逕採為對被告有利、不利之認定。而依據上開理由，本案被告甲○○上開犯罪事證已臻明確。本院爰亦同認並無對上開事項實施測謊鑑定之必要，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第328條第1項，判決如
主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國99年2月23日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國99年3月2日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。