裁判字號：最高法院102年台非字第144號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一四四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 姜重仰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○○年一月十二日第一審確定簡易判決（一○○年度審簡字第二○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一二六七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
姜重仰施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查被告姜重仰因公共危險、過失傷害等二罪，經台灣士林地方法院九十七年度交訴字第一六五號判決判處應執行有期徒刑八月，於九十八年一月十五日確定部分，雖於九十八年六月十三日執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十五年及九十六年犯詐欺、侵占等二罪，分經台灣士林地方法院九十六年度易字第八九三號、台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）九十七年度易字第三七○七號判決，判處有期徒刑二月又十五日、三月確定；嗣上開四罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於一○○年一月二十一日，以一○○年度聲字第一八三號裁定，定應執行之刑為有期徒刑十一月又十五日確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一○○年執更庚字第四八八號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自九十九年十二月二十三日至一○○年九月十五日，有各該裁定書及檢察官執行指揮書影本等附於台灣士林地方法院檢察署一○○年度執字第七九○卷可稽。是被告所犯前開公共危險、過失傷害等罪於一○○年九月十五日始執行完畢，則被告於九十八年十一月七日回溯四日內所犯本案之施用毒品罪，自不成立累犯，詎原確定判決引用檢察官起訴書所載犯罪事實，適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，但於該數罪之應執行刑執行完畢之前，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查被告姜重仰於民國九十七年間因公共危險、過失傷害二罪，經台灣士林地方法院以九十七年度交訴字第一六五號分別判處有期徒刑六月、三月，並定執行刑為有期徒刑八月確定（下稱甲案），雖於九十八年六月十三日執行終結。惟被告另於九十五、九十六年間因犯詐欺、侵占等二罪，分別經台灣士林地方法院以九十六年度易字第八九三號、台灣新北地方法院以九十七年度易字第三七○七號分別判處有期徒刑二月又十五日、三月確定（下合稱乙案）。嗣上揭甲、乙兩案合於數罪併罰規定，經台灣新北地方法院於一○○年一月二十一日以一○○年度聲字第一八三號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑十一月又十五日確定，扣除已執行終結部分，其刑期自九十九年十二月二十三日至一○○年九月十五日，再接續執行他罪之刑，有相關裁判、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料可稽。故被告於九十八年十一月七日回溯四日內再犯本件施用第二級毒品罪時，之前甲乙兩案不能認為已執行完畢，乃台灣士林地方法院一○○年度審簡字第二○號判決誤認甲案有期徒刑業已執行完畢，並對該罪依累犯論處，自有調查未盡致適用法則不當之違背法令，而顯然於判決有所影響。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官許仕楓法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十四日
Ｖ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。