裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第773號民事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第773號原告聚利國際物業有限公司法定代理人 林振豊 訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 陳思道 律師被告三圓建設股份有限公司法定代理人 王光祥 訴訟代理人 吳佩珊 律師
鄭凱威 律師 蔡順雄 律師上列當事人間給付服務報酬事件，本院民國104年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告於民國103年10月間，為出售其所有之桃園市○○區
○○段地號第1462、1463、1463-1、1464、1464-1、1465、1465-1、1467、1468、1469、1469-1、1469-2、1470、1471、1461、1473、1474、1475、1476、1477等21筆土地，以及同段土地其上建號第6、7、8、9、65、65-1、66、67等8筆建物(下稱系爭房地），委託原告以約新臺幣（下同）13億元之價格居間介紹尋找合適買主，雙方並約定若系爭房地因原告公司居間媒介成功而出售，則原告得向被告請求系爭房地成交總價之2%做為報酬。期間 顏豐進 曾出價9億8千萬元，惟被告公司 陳棟樑 經理表示出價過低不予接受，經原告與顏豐進磋商，買受價格由9億8千萬元提升為10億五千萬元，惟顏豐進同時提出被告需負責除去系爭房地現在之租賃關係，以及被告公司需取得第1475號土地上之完整產權等二項條件，簽署斡旋書，附上支票號碼為AG0000000、發票日期104年1月31日、金額二千萬元之支票，作為向被告提出要約之斡旋金，授權原告於被告承諾時交付作為定金，然被告仍認出價低，並未收受二千萬元支票。顏豐進於104年4月12日提高買受價格為12億元，並取消前兩項條件，重新簽署斡旋書，附上二千萬元支票，作為向被告提出要約之斡旋金，亦授權原告於被告承諾時作為定金，陳棟樑經理表示謂開價已符合被告之預期，但要求顏豐進必須表明前開二條件之處理方式，故亦未收受二千萬元支票。104年4月13日顏豐進維持買受價格為12億元，僅修正前開二條件為被告應移轉系爭土地上原有之租約予買受人，且被告應提出第1475號土地共有人間之分管協議書以利自己行使權利，重新簽署斡旋書，提出二千萬元支票乙張，作為向被告提出要約之斡旋金，亦授權原告於被告承諾時作為定金，經原告轉達顏豐進上開要約後，被告之陳棟樑經理於104年4月13日表示顏豐進之出價與條件已符合被告之需求，遂親筆簽收上開支票，經被告認雙方對買賣標的物及價金之意思已合致，旋即於104年4月14日將上開支票提示兌現，依原證2買賣斡旋契約書第7條約定：「…本契約經賣方簽(章)同意買方承購條件時，聚利國際即得全權代理買方將斡旋金作為定金交付予賣方，本契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。本斡旋金正式簽約後轉入簽約款。」，系爭支票由原告代理買方交付予賣方作為定金，並經賣方提示兌領，斡旋金已轉換為定金，上開契約自動視為定金收據。關於顏豐進所修正之前開二條件，被告曾於104年4月14日由被告公司業務部主任 簡琴樺 以電子郵件寄送被告與訴外人成運公司之原始租約（原證5），以及將來三方(即被告公司、成運公司、顏豐進)之租約移轉協議書給原告確認（原證6），另亦有提出第1475號土地上之分管協議書予原告確認。嗣再由被告公司業務部主任 施月絨 先行製作提供房地買賣契約書稿予原告公司確認（原證7），而由被告公司陳棟樑經理通知原告偕同 顏豐進生 104年4月15日至被告公司簽約（原證8）。詎料，被告公司竟於簽約當日突向原告公司人員表示，被告臨時有事，改期於二天後104年4月17日再簽約，嗣竟於104年4月16日，將系爭房地以12億2千萬元之價格出售予他人。
㈡經查，就系爭房地之出售，經原告不斷之磋合，顏豐進已同
意以價金12億元買受系爭房地，並由原告代向被告提出斡旋書、二千萬元支票作為斡旋金而向被告要約，依上開原證2-3之過程說明，被告與顏豐進僅再就是否排除系爭土地上原有租約以及要求被告提出第1475地號之分管協議書為協商，而無涉及系爭房地之買受價金歧見，顯見系爭房地買賣契約已經雙方合意而成立。系爭房地買賣契約成立之同時，該二千萬元斡旋金支票已然轉為定金，屬於價金之一部，故被告方得將該二千萬元支票提示兌現，由此益可證明被告同意系爭房地買賣契約之價金條件，系爭房地買賣契約已經成立。再者，若視是否排除系爭土地上原有租約以及要求被告公司提出第1475地號之分管協議書二條件為契約之非必要之點，顏豐進已修正放寬附加條件，則被告亦以同意並依其修正條件提出相關文件供原告公司確認，顯然本件不論契約必要之點或非必要之點當事人間均已合意，系爭房地買賣契約業已成立。至於買賣契約乃非要式之諾成契約，至於事後雙方有無簽定正式書面契約則與系爭土地買賣契約之成立與否無涉。承上，系爭房地買賣契約已經原告搓合顏豐進先生與被告買賣標的及價金意思表示合致而成立，被告自得依據居間契約法律關係，請求系爭房地成交總價之2%即24,000,000元作為服務報酬。
㈢為此聲明：
⒈被告應給付原告24,000,000元，及自104年6月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠斡旋金僅係於買賣契約成立前，用來擔保買方就議價價格履
約之誠意，其與民法第248條、第249條所稱之「定金」尚屬有間，故「斡旋金」之收受自難謂為「定金」之收受。陳棟樑乃原告公司業務部經理，其並無決定契約價金、契約條件、是否收受訂金等之權，其至多僅得代公司(或委託他人)就系爭土地對外尋求買家，而於尋得買家後，將買家之條件、交易資訊及資料(包含「斡旋金」)等攜回公司，再由董事長就前開條件作最終之決定。陳棟樑係因見雙方對於買賣價金已漸有共識，乃將買方顏豐進委由原告所提出之「斡旋金」攜回予被告公司董事長，供其作為對方是否確有買受系爭土地誠意、是否同意對方出價等之判斷基礎爾爾，惟「斡旋金」僅係於買賣契約成立前，用來擔保買方就議價價格履約之誠意，其與所謂之「定金」實有不同，故「斡旋金」之收受並非等同於「定金」之收受，更不生民法第248條所謂推定契約成立之效力。被告公司雖有將系爭支票為提示，然此乃因系爭支票之面額高達2,000萬元，為避免徒增支票遺失之風險，乃先將之提示之，況系爭支票僅具「斡旋金」之性質，其既非「定金」，縱有提示之行為，亦僅為「斡旋金」支票之提示，而尚難認為有生收受「定金」之效果。再查，僅由原告及買方顏豐進簽署之買賣斡旋契約書（參原證3）第7條關於斡旋金之規定有表示：「本契約經賣方簽(章)同意買方承購條件時，聚利國際(即原告)即得全權代理買方將斡旋金作為定金交付予賣方，本契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。…」等語，其文末並有表示：「如您同意上述買賣條件，請在本函確認回覆，以便進入議約程序。當買方及賣方在本函確認，上述條件將作為簽約的基礎。」等語，是可知作為「斡旋金」之系爭支票欲轉作為「定金」，係以「經賣方(即被告)簽(章)同意買方承購條件」之方式為其成立要件，亦即「被告公司之簽(章)同意」乃定金契約成立之方式，若僅為「斡旋金」支票之收受而未有簽(章)同意，該做為「斡旋金」之系爭支票並無轉作定金之餘地，定金契約仍非成立。本件被告既從未於原證3之買賣斡旋契約書上簽(章)同意，則作為「斡旋金」之系爭支票縱經陳棟樑「簽收」，亦無轉為定金之餘地，定金契約自不成立。因定金契約尚不成立，更遑論買賣契約已成立。是原告稱買賣契約已成立，顯與事實不符。
㈡按「稱買賣者謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，民法第345條定有明文，是當事人必須就買賣之「標的物」及「價金」互為同意時，買賣契約始可能成立。本件買賣斡旋契約書第3條所記載之標的物土地為「桃園縣○○鄉○○段○○○○○號等21筆土地」，惟僅見買方於該斡旋契約書上簽名，賣方則無；載有15筆地號之房地買賣契約書(參原證7)第1條第1項記載：「出售土地及建物座落：桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號。(如後標示)桃園縣○○區○○段○○號等8筆建號。(如後標示)」，且未見買賣雙方任一方於該買賣契約書上簽名。對照買賣斡旋契約書及房地買賣契約書即可知，前者之買賣標的物為土地，後者之買賣標的物為土地及建物，二者之標的顯有不同，且二契約均未同時有買賣雙方之簽名，顯見買賣雙方對於「標的物」之意思表示並未合致，買賣契約自無成立之可能。此外，雖原證3買賣斡旋契約書第9條C有表示「上開標的物及其地上一切建物(不論有無保存登記)皆為買方所有」等語，然所稱一切建物究竟為何實有未明，況該所謂一切建物於買賣斡旋契約書中並未有任何買賣價金之約定，然原證7之房地買賣契約書中，對於所出售之8筆建號卻有另行約定買賣價金而高達4億5920萬元，則顯見二者對於買賣標的之內容確有出入，自難謂有任何意思表示合致之情事。再查，原證3買賣斡旋契約書固有就買賣價金為記載，然斯時被告對於買方顏豐進所提價金仍非滿意，仍希望買方顏豐進再就原所開出之價金另為加價，非得據此即謂買賣雙方對於契約必要之點已有合致，若果被告公司對於契約價金等必要之點業與原告或買方顏豐進達成合致，何以未於原證3之買賣斡旋契約書簽名同意，足見被告公司對於契約價金等必要之點仍有疑義，故事實上被告公司對於買賣價金從未與原告或買方顏豐進有所合意。陳棟樑固有以LINE向原告詢問簽約時間，然此僅係請原告攜同買方顏豐進前來被告公司與董事長洽談買賣價金、合約內容等契約必要之點，待雙方對於契約價金已無差距時再為契約之簽訂，尚不得據此即稱買賣雙方對契約價金等契約之必要之點已有合意。又被告公司固有以電子郵件提供原證5之「房屋租賃契約」、原證6之「協議書」、原證7之「房地買賣契約書」予原告，然此僅係為將來買賣雙方對於契約價金等必要之點達成合致時，避免再就契約細節另為討論而耗費不必要時間所為，亦即作為雙方斡旋、商議之用，僅係雙方幕僚於斡旋、商議前之先行作業，乃先將契約之範本提供予原告參酌，實際內容尚待最終之商議而後修正，而原證7「房地買賣契約書」所載之契約總價亦僅係暫定金額，需待屆時洽談而另達成合意後再為修正，亦不得據此即謂買賣雙方對於契約必要之點已有合致。綜上，被告及人顏豐進買賣雙方對於不動產之標的物、價金及契約之必要之點均無合致，買賣契約自無法成立，從而原告自不得依居間契約法律關係請求給付服務報酬24,000,000元。
㈢為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠被告於103年10月間，為出售其所有座落桃園縣○○區○○
段第1462、1463、1463之1、1464之1、1465、1467、1468、1469、1469之1、1469之2、1470、1471、1461、1473、1474、1475、1476、1477地號等21筆土地，以及同段土地其上第
6、7、8、9、65、65之1、66、67等8筆建物（下稱系爭房地）委託原告以13億元之價格居間介紹尋找合適買主，雙方並約定系爭房地倘因被告居間媒介成功而以13億之價格出售，原告得向被告請求系爭房地成交總價之2％做為報酬。
㈡兩造就原證一、二、三、四、五、六、七、八、九形式上之真正均不爭執。
㈢ 陳棟梁 任職被告公司，擔任業務部經理。
㈣顏豐進所簽發之票號：AG0000000號、面額：20,000,000元
、發票日期：104年1月31日、受款人：被告之支票（下稱系爭二千萬元支票），業經陳棟梁收受，再經被告提示承兌。（以上見本院卷第134頁）
四、本件原告起訴主張系爭房地買賣契約已經原告搓合顏豐進與被告就買賣標的及價金意思表示合致而成立，爰依居間契約法律關係，請求系爭房地成交總價12億元之2%即24,000,000元作為服務報酬等語，為被告所否認，並以上情抗辯，是本件之爭點厥為：原告主張被告與顏豐進間就系爭房地之買賣契約關係已成立生效，爰依居間契約關係，請求被告給付居間報酬24,000,000元暨法定遲延利息，是否有據？茲分述如下：
㈠按所謂斡旋金，係買方就買賣標的不動產之出價與賣方之售
價所有差距，由買方支付居間人一定數額之金錢或代替物，使居間人代向賣方議價；是以，斡旋金應僅係於買賣契約成立前，用來擔保買方就議價價格履約之誠意，其與民法第248條、第249條所稱之「定金」尚屬有間，故「斡旋金」之收受自難謂為「定金」之收受，除當事人間另有約定外，尚不能憑斡旋金之收受，而推認應依民法第248條之規定，推定其契約已然成立，合先敘明。再查，顏豐進所提出之斡旋金即系爭二千萬元支票業經陳棟梁收受，再經被告提示承兌，固為兩造所不爭執，已如前述；惟查，原證三買賣斡旋契約書第7條關於「斡旋金」部分明確約定：「本契約經賣方簽(章)同意買方承購條件時，聚利國際（即原告）即得全權代理買方將斡旋金作為定金交付予賣方，本契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。本斡旋金俟正式簽約後轉入簽約款。」等語（見本院卷第20頁），其文末復明確約定：「如您同意上述買賣條件，請在本函確認回覆，以便進入議約程序。當買方及賣方在本函確認，上述條件將作為簽約的基礎。」等語（見本院卷第21頁），是可知作為「斡旋金」之系爭系爭二千萬元支票欲轉作為「定金」需以「經賣方（即被告）簽章同意買方承購條件」之方式為其成立要件，若僅有斡旋金（即系爭二千萬元支票）之收受而未有於原證三買賣斡旋契約書未有簽章同意，則該做為「斡旋金」之系爭二千萬元支票並無轉作定金之餘地，定金契約仍未成立；又查，被告並未曾於原證三買賣斡旋契約書賣方欄上簽章同意（見本院卷第21頁），即表示被告並未同意原證三買賣斡旋契約書所列買方承買條件，縱顏豐進所提出之斡旋金即系爭二千萬元支票業經陳棟梁收受，再經被告提示承兌，上揭斡旋金亦無從依原證三買賣斡旋契約書第7條之約定，轉為定金之餘地，定金契約自不成立，是原告主張系爭二千萬元支票業經被告收受承兌，已發生收受定金之效力，爰依民法第284條之規定，應「推定」兩造間買賣契約關係已然成立云云，顯不可採信。
㈡再按「稱買賣者謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第345條定有明文，是當事人必須就買賣之「標的物」及「價金」互為同意時，買賣契約始可能成立。次按，「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」，有最高法院61年台上字第964號判例可資參照，是以，契約當事人縱就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。經查：
⒈原證三買賣斡旋契約書記載之買賣標的物土地為「桃園縣
○○鄉○○段○○○○○號等21筆土地」，惟僅見買方於該斡旋契約書上簽名，賣方則無（見本院卷第20至22頁）；原證七房地買賣契約書第1條第1項則記載：「出售土地及建物座落：桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號。（如後標示)，桃園縣○○區○○段○○號等8筆建號。(如後標示)」，且未見買賣雙方任一方於該買賣契約書上簽名；經對照原證三買賣斡旋契約書及原證七房地買賣契約書即可知悉，前者之買賣標的物為土地，後者之買賣標的物為土地及建物，二者之買賣標的物明顯不同，且上揭2份契約書均未同時有買賣雙方之簽名，顯見買賣雙方對於「標的物」之意思表示並未合致，買賣契約自無成立之可能。再者，原證三買賣斡旋契約書第9條C約定「上開標的物及其地上一切建物(不論有無保存登記)皆為買方所有」等語（見本院卷第20頁），然所稱一切建物究竟為何實有未明，且該條款所謂「一切建物」於買賣斡旋契約書中並未有任何買賣價金之約定，然原證七房地買賣契約書第2條第1項約定：「本約房地之買賣總價款：新臺幣壹拾肆億捌仟萬元整（含稅）。⒈土地買賣總價：新臺幣陸億捌仟捌佰捌拾萬元整。⒉房屋買賣總價：新臺幣肆億伍仟玖佰貳拾萬元整」等語（見本院卷第37頁），顯已就所出售桃園縣○○區○○段○○號等8筆建號建物已另行約定高達458,920,000元之售價，承上可認原證三買賣斡旋契約書及原證七房地買賣契約書對於買賣標的物及價售之內容確有重大出入，自難謂買賣雙方有任何意思表示合致之情事。
⒉又原證三買賣斡旋契約書第5條固有就買賣價金為「新臺
幣拾貳億元整（含稅）」之記載，被告並有收受顏豐進依原證三買賣斡旋契約書第7條所提出斡旋金之系爭二千萬元支票，惟原證三買賣斡旋契約書文末復明確約定：「如您同意上述買賣條件，請在本函確認回覆，以便進入議約程序。當買方及賣方在本函確認，上述條件將作為簽約的基礎。」等語（見本院卷第21頁），而被告並未曾於原證三買賣斡旋契約書賣方欄上簽章同意（見本院卷第21頁），自難認被告已同意原證三買賣斡旋契約書所列買方承買條件。再者，陳棟樑固有以LINE向原告詢問簽約時間（見本院卷第48至50頁），然該部分對談紀錄充其量僅能證明被告公司人員陳棟樑僅曾恰請原告攜同買方顏豐進前來被告公司與董事長洽談買賣價金、合約內容等契約必要之點，待雙方對於契約價金已無差距時再為契約之簽訂，尚不得據此推論買賣雙方已就對買賣標的物、價金等契約之必要之點已有合意。另被告公司固有以電子郵件提供原證五房屋租賃契約、原證六協議書、原證七房地買賣契約書予原告，然此僅係為將來買賣雙方對於契約價金等必要之點達成合致時，避免再就契約細節另為討論而耗費不必要時間所為，亦即作為雙方斡旋、商議之用，僅係雙方幕僚於斡旋、商議前之先行作業，乃先將契約之範本提供予原告參酌，實際內容尚待最終之商議而後修正，既未經買賣雙方最終簽署確認，即不得謂雙方就此已達有何意思表示之合致。
㈢承上，原告未能舉證證明被告與顏豐進就系爭房地互為買賣
之意思表示已達一致，則其主張系爭房地買賣契約已經因原告居間搓合而成立，爰依居間契約法律關係，請求居間報酬24,000,000元既法定遲延利息，即難採認。
五、綜上所述，原告爰依居間契約法律關係，請求被告給付24,000,000元，及自104年6月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年10月30日
民事第七庭法官李家慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月30日
書記官劉冠伶