裁判字號：臺灣臺南地方法院108年易字第527號刑事判決
裁判日期：民國109年08月17日
裁判案由：家暴傷害
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度易字第527號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告顏毓恆
現另案於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行上列被告因家庭暴力罪之傷害等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第3號），本院判決如下：
主文乙○○傷害人之身體，處拘役 伍拾日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與丙○○為兄弟，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定義之家庭成員關係。乙○○於民國107年8月12日上午9時50分許，在臺南市○○區○○路0段0巷00號丙○○住處內，因不滿丙○○要求其駛回其等母親名下之自小客車，竟基於恐嚇之犯意，持玩具手槍揮舞與丙○○爭吵，並往丙○○方向微幅揮動，再大幅度往身體右方揮動玩具手槍，致不知該手槍為玩具槍之丙○○心生畏懼，致生危害於丙○○之安全。因丙○○伸手搶下乙○○手中之上開玩具槍，乙○○基於傷害人身體之犯意，徒手拉扯及抓丙○○雙手，致丙○○受有雙側上肢鈍挫傷之傷害。
二、案經丙○○訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決據以認定犯罪之被告乙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官及被告乙○○於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、事實認定方面訊據被告乙○○固坦承其於前開時、地，因不滿丙○○要求其駛回其母親名下之自小客車，持玩具手槍揮舞與丙○○爭吵，並持玩具手槍在丙○○面前揮動，丙○○伸搶下其手中之上開玩具槍，其有徒手抓及拉扯丙○○雙手，致丙○○受有雙側上肢鈍挫傷之傷害之事實，然否認恐嚇及傷害犯行，辯稱：我弟弟丙○○知道這是玩具槍，玩具槍是塑膠的，在拉扯的時候已經被捏碎了。我沒有要恐嚇丙○○的意思，我是因為借車的問題，心情不好，在丙○○面前揮動玩具手槍；是丙○○先出手打我的，丙○○打我的部分影片長達1分鐘的畫面不見了，他先打我的，所以我跟他拉扯是正常的，他已經把我壓制在我家沙發上，將我的脖子掐住，丙○○的手會受傷是因為我的手去抓他的手叫他放開，因為他掐住我的脖子，我沒有辦法呼吸了，我要把他的手扳開，我沒有辦法管他會不會受傷等語。經查：
一、被告乙○○於前開時、地與告訴人丙○○發生口角，被告因不滿告訴人丙○○要求其駛回其等母親名下之自小客車，持玩具手槍揮舞及與告訴人丙○○爭吵，並往丙○○方向微幅揮動，再大幅度往被告身體右方揮動玩具槍；告訴人丙○○伸手搶下乙○○手中之上開玩具槍，被告徒手拉扯及抓丙○○雙手，致丙○○受有雙側上肢鈍挫傷之傷害等事實，業據被告乙○○於本院審理中供述在卷（本院卷第91至96、157至173頁、337至344頁），並經證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（警卷第1至3頁、偵一卷第21至23頁、偵二卷第59頁、本院卷第39至41、159至171頁），並有高雄榮總臺南分院診斷證明書（警卷第9頁）、108年3月28日臺灣臺南地方檢察署檢察官勘驗筆錄及擷取的照片（偵二卷第73至83頁）、本院於108年11月18日審理時勘驗案發時光碟之勘驗筆錄及截圖（本院卷第158至159、178之1至178之15頁）可資佐證，此部分事實，先堪認定。
二、被告雖以前詞置辯，惟查：
(一)本院及臺灣臺南地方檢察署檢察官勘驗案發時光碟勘驗結果略以：「（有影像無聲音）第四段畫面
10:51:12乙○○進入家門，左手持電話，右手持槍型物。
10:51:17乙○○持續講電話，走至屋內樓梯口。
10:51:27乙○○左手仍持電話放在耳旁，丙○○出現在屋內樓梯口，兩人開始對話（爭執）。
10:51:28乙○○左手仍持電話在耳旁，右手持槍型物品，並持續與丙○○說話或爭吵。
10:51:32乙○○左手放下電話，右手持槍型物，並往丙○○方向微幅揮動，再大幅度往身體右方揮動或揮舞。
10:51:35丙○○於雙方對話期間左手亦有向乙○○方向擺動。
第五段畫面
10:55:08丙○○追逐乙○○至門外，並從乙○○身後拉扯。
10:55:09丙○○追逐乙○○，並自其身後拉扯。
10:55:10乙○○遭丙○○往畫面右側樹叢推去。
10:55:11乙○○與丙○○接觸樹叢並持續拉扯，乙○○背對
丙○○，丙○○拉乙○○。」等情，有前揭2份勘驗筆錄及截圖在卷可稽，可知被告於前開時、地確有持玩具手槍與告訴人丙○○爭吵，並在丙○○面前揮舞，往丙○○方向微幅揮動，再大幅度往身體右方揮動玩具槍，證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及本院審理中均證稱：被告當時手上持有一把玩具手槍，可是當時我並不知道那是玩具手槍。我當時害怕等語（見警卷第2頁、偵卷第21頁、院卷第166頁）。又按所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內。而槍枝對一般人而言，乃足以剝奪生命、傷害身體之物，尋常人乍逢見之，無論該槍枝是真是假，均足使人生畏懼之心。本件被告不思以他法與告訴人理論，反刻意持槍找告訴人爭吵，並在告訴人面前持槍揮動，依上揭說明，足見被告主觀上自有利用槍枝之恫嚇力威逼告訴人之情甚明，故其辯稱：沒有恐嚇意思云云，即難採信。是被告前揭行為，已彰顯出被告恐嚇被害人丙○○生命、身體之主觀犯意，且致使被害人心生畏懼。
(二)被告於前開時、地，與告訴人拉扯之事實，業據證人即告訴人丙○○於警詢時證稱：「乙○○就駕駛該部自小客車返家，隨後便有拉扯口角衝突。我有受傷，雙側上肢鈍挫傷。」等語（見警卷第2頁）。於偵訊時證稱：「被告拿著手槍還有徒手打我的手、臉。」等語（見偵卷第23頁）。於本院審理時證稱：「被告用右手拿槍上下指我，我先抓住乙○○右手手腕，避免槍對著我。我抓住乙○○的手，乙○○也有抓住我的手。我們有拉扯，拉扯中受傷。（問：被告有無拿手槍或徒手打你的手？）當下都在拉扯，我記得他有拿槍柄打我頭跟肩膀。（問：你在偵查中說「之後我們就發生衝突，他拿著手槍還有徒手打我的手、臉」？）應該說都是在拉扯。」等語（見院卷第164至171頁）明確，參酌被告於本院審理時不否認與丙○○拉扯，並供稱：「丙○○驗傷的部分可能是拉扯的時候用到的」、「丙○○的手會受傷是因為我的手去抓他的手叫他放開。」等語（院卷第172、342至343頁）。足資佐證告訴人上開指述被告傷害之事實，應可採信。
(三)至被告主張係告訴人先打我的，所以我跟他拉扯是正常的云云，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查被告先持玩具槍找告訴人理論，告訴人縱有奪槍行為，然被告繼而與告訴人互相拉扯，並抓告訴人之手，其並非單純格擋告訴人，是自不得主張正當防衛。
(四)綜上所述，本院認為被告前開所辯，尚不足採。被告上開恐嚇、傷害犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項規定業經立法院修正，並由總統於民國OOO○O○OO○以華總一義字第OOOOOOOOOOO號令公布施行，於同年0月00日生效，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑上限由3年提高為5年、罰金刑上限則由1,000銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣（下同）50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
二、本件被告行為後，刑法第305條於108年12月25日修正公布，並於000年00月00日生效，修正前第305條第1項規定：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
」依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣（下同）。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」將罰金數額提高30倍後，修正前刑法第305條所定罰金數額為9,000元。嗣為增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，修正後第305條規定：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。」足徵此次修正僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，修正前、後之構成要件及罰金數額均未變更，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法即修正後刑法第305條。
三、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。本件被告與告訴人係二親等旁系血親關係，二人具家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪，亦係家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此部分並無科處刑罰規定，爰依刑法恐嚇危害安全罪、修正前刑法普通傷害罪論處。
四、又被告雖有傷害、恐嚇等數舉動，然其乃實際衝突中緊密發生，具有犯罪時間上之重疊關係，被告顯係基於同一意思決定所為，均屬同一事實歷程下之行為，應認屬一行為，以免刑罰過度評價，而此一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害罪論處。
五、被告前因施用第二級毒品案件，經本院以105年度簡字第403號判決判處有期徒刑2月確定，並於105年6月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告於上述前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則有所牴觸，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋意旨可資參照。查本件被告構成累犯之犯行為施用第二級毒品罪，而其本件於5年內所再犯之罪為傷害等罪，此2者之罪質內容、所侵害之法益及該等法律規定所欲保護之法益，均屬迥異，是本件被告之情形，與受同類案件之刑事追訴懲罰後，猶無法悔改、一再觸犯相同罪刑，對於刑罰之感應力顯然薄弱之人，尚屬有間，亦無證據足認其有何特別之惡性，若逕一律加重其刑，恐與前開釋字意旨及憲法罪刑相當原則有違。是本院認本案應無適用刑法第47條第1項規定加重之必要，亦不於主文中贅列累犯，併此敘明。
六、爰審酌被告與告訴人為兄弟關係，因不滿告訴人要求其駛回其等母親名下之自小客車，竟以事實欄所載方式恐嚇、傷害告訴人，致使丙○○因而受傷及心生恐懼，兼衡告訴人所受之傷勢，被告尚未與告訴人成立民事和解賠償告訴人損害之犯後態度，暨被告於本院所述其教育程度為高職畢業，入監前從事服務業，育有2名未成年子女等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分本件被告持用之玩具手槍1支，雖係被告為本件犯行所用之物，惟該物並未扣案，其形式不詳無從特定，亦難認有何刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告於前揭犯罪事實一、所示時地基於恐嚇及傷害人身體之犯意，對告訴人恫嚇稱：「要射死丙○○」等語；嗣被告持上開玩具槍毆打丙○○，因認被告此部分亦涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪等語
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。
三、訊據被告否認對告訴人恫嚇稱：「要射死丙○○」，亦否認持上開玩具槍毆打丙○○。經查：
(一)告訴人於偵查及本院審理時固證述被告有於事實欄所示時地對告訴人恫嚇稱：「要射死丙○○」、「我要給你死」及被告持上開玩具槍毆打丙○○等語（偵一卷第23頁、本院卷第162至163、167至171頁），然此情為被告所否認，而告訴人於警詢時僅稱其與被告拉扯，並無提及被告有說要射死其之話語，及告訴人於本院107年度家護字第688號通常保護令事件於107年9月26日開庭時陳稱：「107年8月12日當天我和乙○○為了車子使用問題發生爭執，乙○○拿出一支玩具手槍作勢要打我，因為不知道手槍真假，所以我就跟相對人發生拉扯，我就受傷了。相對人拿手槍的當下問我為什麼他不能使用車子。」等語，亦未提及被告當時有說「要射死丙○○」及持槍毆打之情，且告訴人於本院審理時係稱：「當下都在拉扯，我記得他有拿槍槍柄打我頭跟肩膀。」等語，而依告訴人之高雄榮總臺南分院診斷證明書所載，告訴人係受有雙側上肢鈍挫傷（主訴：右上臂內側瘀青、左前臂發紅）之傷勢，告訴人之頭部及肩膀部位並無受傷，是告訴人前開關於被告有無言及要射死其及持玩具槍毆打其頭、肩膀部位之證述前後不一，是否屬實，當非無疑。
(二)證人即被告及告訴人之母親○○○於本院107年度家護字第688號通常保護令事件於107年9月26日開庭時證稱：「我看到影片，是乙○○拿從外面手上拿1支槍進家裡，後來兩造就發生拉扯。」等語（本院卷第40至41頁），故證人劉○○觀看案發時之光碟內容，亦僅有被告與告訴人拉扯之畫面。且據告訴人提供之案發時地之光碟內容，因無聲音可供確認被告所說之話語，又無被告持槍毆打告訴人之畫面，業據本院及檢察官勘驗結果如前述。是此部分無法證明被告確有公訴意旨所指刑法第305條恐嚇危害安全罪及修正前刑法第277條第1項傷害罪之犯行，自難以該等罪相繩。惟檢察官認此部分與前揭事實欄所示有罪部分，屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第277條第1項、刑法第2條第1項、第305條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年8月17日
刑事第二庭法官王惠芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳杰瑞中華民國109年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。