裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第898號上訴人即被告 江清輝 選任辯護人 范晉魁 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第770號，中華民國107年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第21132、2380
1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳盈宏 與江清輝共同意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 、第二級毒品 甲基 安非他命之犯意聯絡，由 詹忠義 於民國10
6年5月5日晚間6時59分許以所持門號0000-000000號行動電話，撥打至陳盈宏所持門號0000-000-000號行動電話，表示欲購買海洛因及甲基安非他命，雙方約定交易之數量及地點後，陳盈宏隨後撥打電話至江清輝所持門號0000-00000
0號行動電話，將上情轉知江清輝，於同日晚間7時37分許，陳盈宏再持門號0000-000-000號行動電話與詹忠義通話，確認詹忠義是否抵達交易地點後，過不久江清輝即在新北市○○區○○街○○○巷○○號1樓，依陳盈宏指示，交付重量約
0.2公克之海洛因1包、2公克之甲基安非他命共2包予詹忠義，並向其收取價金新臺幣（下同）3,000元，於翌日即將上開價金轉交陳盈宏，江清輝則可向陳盈宏獲得免費施用毒品之利益。嗣因警方對陳盈宏實施通訊監察而循線查獲上情，並於106年7月11日下午4時30分許，持原審法院核發之搜索票搜索陳盈宏當時在新北市○○區○○街○○○巷○○號
1樓居所，扣得陳盈宏所有供販賣毒品所用之上開行動電話1支（內含門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各1張），而查獲上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理之範圍：原審就上訴人即被告江清輝、同案被告陳盈宏部分分別判處罪刑， 嗣江清輝 對原判決判處罪刑部分提起上訴，陳盈宏部分未據上訴而確定，並移送執行，此有臺灣新北地方檢察署
107年3月27日新北 檢兆壬 107執4378字第312600號函在卷可稽（原審訴字卷第575頁）。是以，本件僅就江清輝上訴部分為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第100至101、138頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固供認依陳盈宏電話指示，至陳盈宏住處將桌上的毒品交給詹忠義，及將詹忠義交付之3,000元拿給陳盈宏之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：陳盈宏與詹忠義間對話內容伊不知道，那時陳盈宏在醫院打電話給伊，叫伊回他住處，說 阿義 會過來，叫伊把桌上的毒品給詹忠義，因為伊要去醫院，詹忠義才拿3000元請伊轉交給陳盈宏；伊沒有獲利，也沒有與陳盈宏共同販賣云云（本院卷第98至99、142至144頁）；辯護意旨稱：被告當時受陳盈宏所託回家拿毒品，陳盈宏沒有說要賣給詹忠義，交易過程被告當時事前不知情，詹忠義拿到毒品後直接吸食，被告催促詹忠義表示還要拿便當給陳盈宏，詹忠義才知道被告還會跟陳盈宏見面，所以才又請被告拿錢給陳盈宏，被告從頭到尾都不知道陳盈宏是要賣毒品給詹忠義，只是單純聽從陳盈宏的指示回去拿毒品，3000元也交給陳盈宏，被告沒有營利的意圖，最多只有幫助施用毒品罪云云（本院卷第41至42、96、116至126、137、143頁）。經查：
（一）上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱（偵卷第182至183、206、268至269頁，原審卷第10
0至101、222頁），並據證人陳盈宏於警詢及原審（偵卷第15、24頁，原審卷第177、221頁）、證人詹忠義於警詢及偵查（偵卷第56、162至163、288頁）證述在卷，且有原審法院106年度聲搜字第1495號搜索票、如附表所示之通訊監察譯文、原審法院106年度聲監續字第602號附卷可稽（偵卷第109、191、219頁正反面），及陳盈宏之三星牌手機（內含門號0000-000000、0000-00000
0號SIM卡各1張）1支扣案可佐，此部分事實，應堪認定。
（二）次查：
1.證人陳盈宏於警詢中證稱：（經警提示附表編號1、2所示之通訊監察譯文）詹忠義打電話給伊，要跟伊買毒品，但因為伊當時在台北署立醫院住院，沒辦法跟他進行毒品交易，而伊那時候跟刺 青輝 住在同一處所-新北市○○區○○街○○○巷○○號內，所以叫詹忠義直接到新莊 天祥 街找 刺青輝 拿毒品；當天伊有問詹忠義有沒有到天祥街了，詹忠義回伊說進去了，應該就是○○○區○○街○○○巷○○號找 輝哥 拿毒品，剩下的伊就沒管了；譯文中刺青輝、輝哥的真實姓名為江清輝等語（偵卷第15、24頁）；再於原審供證稱：伊承認有於106年5月5日跟江清輝一起販賣2,
000元的安非他命及1,000元的海洛因給詹忠義，當時伊人在醫院，伊是打電話給江清輝，請他幫伊處理這次的交易；販得的3千元，江清輝有交付給伊等語（原審卷第17
7、221頁）。
2.證人詹忠義於警詢中證稱：「（經警提示附表編號1、2所示之通訊監察譯文，該筆通話目的及意旨為何？男的代表什麼？女的代表什麼？當日交易毒品金額、數量及交易地點為何？）當日購買第二級毒品安非他命2,000元，第一級毒品海洛英1,000元，至新北市○○區○○路○○○號旁巷內，向綽號輝哥之男子購買」、「（承上，何人將毒品交予你？如何交付？）綽號輝哥之男子，以一手交錢一手交貨之方式給我。」、「（陳盈宏於編號23〈按：即附表編號1之譯文〉提及『我跟刺青輝講一下』係欲聯繫江清輝何事？）告訴他若我到達現場，要他先拿第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因給我」、「（陳盈宏於編號
262〈按：即附表編號2譯文〉提及『要什麼跟輝哥講』）之涵義為何？）意思是需要什麼毒品就跟他說，他會拿給我」、「（江清輝是否知道當日所交付之物品為毒品海洛因或安非他命）知道」、「（江清輝當日將毒品交付你後，收取多少錢？）新臺幣3,000元」等語（偵卷第56至57頁）；復於偵查中證稱：（經檢提示附表編號1、2所示之通訊監察譯文）這是伊跟陳盈宏通話，伊一樣是要買
2千元安非他命及1千元海洛因，但這次陳盈宏不在，他請江清輝「刺青輝」拿毒品給伊，在陳盈宏位於新莊天祥街租屋處交易，陳盈宏沒有來，伊錢交給江清輝，他毒品有給伊等語（偵卷第162至163頁）。
3.被告於警詢時供承：伊於106年5月5日19時37分許從醫院趕回去天祥街與綽號阿義之男子碰面，因那天伊原本在醫院送晚餐給陳盈宏，他就叫伊先回去新北市○○街○○○巷○○號等綽號阿義之男子，後來有會合碰面，因為陳盈宏在住院，他沒辦法與阿義進行毒品交易，所以叫伊回天祥街的住處，他有先準備好毒品放在沙發椅的夾縫裡面，叫伊拿給阿義，阿義到了之後，伊就跟阿義說毒品放在哪裡，叫阿義自己取走；因為陳盈宏已經包好了，伊只知道裡面有2種毒品，一種是安非他命，一種是海洛因，都已經包好了裝在一起；另外伊原本叫阿義直接把錢拿給陳盈宏就可以，後來他說他要趕著回去，所以伊才幫陳盈宏代收，有印象是3,000元，隔天伊就拿給陳盈宏了等語（偵卷第182至183頁）。
4.觀諸陳盈宏、詹忠義上開證述內容，其等就本件毒品交易係由詹忠義撥打電話予陳盈宏，雙方約定交易毒品之地點、種類及數量，陳盈宏表示會跟被告交代，之後陳盈宏也有打電話問詹忠義是否已經到達交易地點，及被告有依陳盈宏指示交付海洛因及甲基安非他命與詹忠義，詹忠義並交付3,000元價金給被告，被告收受後有將錢轉交給陳盈宏之過程均證述詳盡，互核一致，核與附表所載之通訊監察譯文內容、暗語、對話語境、語意脈絡悉相符合。且被告亦於警詢自承當日因陳盈宏住院無法進行毒品交易，所以陳盈宏叫其回天祥街住處，將陳盈宏準備好之海洛因及甲基安非他命交予前來之詹忠義，並將詹忠義所交付之3,000元轉交給陳盈宏等語在卷，核與前開陳盈宏、詹忠義所證情節相符。是陳盈宏、詹忠義之上開證述，值堪信實，應可採信。
（三）被告及其辯護人雖辯稱：被告不知陳盈宏與詹忠義間係從事毒品交易，且其主觀上無營利意圖，應僅係幫助施用云云。惟：
1.按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，倘以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，而所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，至於正犯之間事後是否分配、如何分配利益，均不影響其共同正犯罪責之成立（最高法院106年度台上字第1284號判決意旨參照）。查被告於警詢時已自承案發當日因陳盈宏住院無法與詹忠義進行毒品交易，乃叫被告回天祥街住處，將陳盈宏準備好之海洛因及甲基安非他命交予前來之詹忠義，被告並幫陳盈宏代收3,000元，於隔日轉交給陳盈宏等語在卷，已如前述，核與前開陳盈宏、詹忠義所證情節相符，是被告對於陳盈宏販賣海洛因、甲基安非他命與詹忠義之犯行，主觀上自有所認識。況被告依陳盈宏之指示將海洛因及甲基安非他命交予詹忠義，被告並向詹忠義收取3,000元後轉交陳盈宏，以此客觀事態，顯係陳盈宏與詹忠義間從事毒品交易甚明，被告明知上情，仍代為交付毒品，並收取價金後轉交陳盈宏，依前開說明意旨，被告此部分所為，顯係實行販賣毒品罪之構成要件行為，自應與陳盈宏間就此部分之販賣海洛因、甲基安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。且縱詹忠義係向陳盈宏購買毒品，且被告未事後無分配到利益，均不影響被告共同正犯罪責之成立。
2.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查同案被告陳盈宏販賣第
一、二級毒品與詹忠義，由被告代為交付毒品、收取價金等節，已如前述，而同案被告陳盈宏、被告均為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。又陳盈宏所犯上開販賣毒品犯行，因與詹忠義間確有毒品交易之約定，而均屬有償買賣，詹忠義並代為交付毒品、收取價金，已認定如前，被告、同案被告陳盈宏與詹忠義並無特殊情誼，苟非確有利益可圖，自無可能甘冒重典而不求利得、鋌而走險之理。又被告於警詢中復供稱：伊向陳盈宏拿毒品不用給錢，因伊直接幫陳盈宏把毒品拿給藥腳，再把收到的錢交給陳盈宏等語（偵卷第
184頁），可認被告代陳盈宏交付毒品、收取價金，而參與販賣毒品之犯行，可自共同被告陳盈宏處獲得免費施用毒品之利益。此外，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上確具有營利之意圖，亦臻明灼。被告及辯護人此部分辯解，難認可採。
（四）綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告與同案被告陳盈宏間，就上開販賣第一、二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告以一販賣行為，同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，係以一行為觸犯數罪名，屬刑法第55條之想像競合犯，各應從一重論以販賣第一級毒品罪。
（四）被告前因施用毒品案件，分別經臺灣 臺北 地方法院以102年度審訴字第12號判決判處有期徒刑7月、5月確定（下稱甲案）；又經同法院以102年度審訴字第304號判決判處有期徒刑8月、6月，上訴後，經本院以102年度上訴字第1724號判決駁回上訴確定（下稱乙案）；再經原審法院以103年度審訴字第43號判決判處有期徒刑9月確定（下稱丙案）；另經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第
320號判決判處有期徒刑6月確定（下稱丁案）。上開甲乙二案經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2629號裁定定應執行有期徒刑2年確定；而丙、丁二案則經同法院以
103年度聲字第1827號裁定定應執行有期徒刑1年確定。上開兩應執行刑經接續執行，於104年12月16日假釋出監，併付保護管束，於105年9月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）刑之減輕：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就本案販賣毒品犯行，於偵查及原審審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2仟萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就本案同時販賣第
一、二級毒品以牟利之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣毒品之次數僅1次，對象僅詹忠義1人，且交易數量非鉅，依照被告販賣毒品之次數、對象、數量，顯係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕後，縱處以最低刑度有期徒刑15年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告上開販賣毒品之犯行，酌量減輕其刑，並依法先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）而後遞減之。
三、上訴駁回之說明：原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，並審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，可知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一、二級毒品予他人，使他人受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，考量被告係為獲得免費施用毒品之利益，而聽從陳盈宏指示，共同參與販賣第一、二級毒品1次，犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並慮及被告之智識程度，尚有1名12歲子女需扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年8月，復說明：扣案搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡使用之銀金色三星廠牌之雙卡行動電話1具（含該等門號SIM卡各1張）係同案被告陳盈宏所有，供其與被告犯上開販賣第一、二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於陳盈宏及被告所犯罪刑項下宣告沒收；至未扣案之被告所持用0000-000-000號行動電話1支，固為被告所有用以與同案被告陳盈宏聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，然該行動電話及SIM卡均未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告經量處之刑責，及執行沒收之實際效果以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。至被告及辯護人上訴主張被告不知陳盈宏與詹忠義間係從事毒品交易，且其主觀上無營利意圖，應僅係幫助施用云云。惟被告否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由，是被告及辯護人執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳詩詩提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國107年6月14日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文┌───┬─────┬──────┬──┬───────┬───────────┬──────┬─────┐│編號│時間│對象A│方向│對象B│譯文內容│基地台│備註││││││││││├───┼─────┼──────┼──┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│1│106/5/5下│0000000000│<<│0000000000│B：我過去找你。│11801│通訊監察譯│││午18:59:40│陳盈宏││詹忠義│A：天祥啦。│新北市新莊│文編號A-3│││（譯文誤載││││B：我知道○○區○○路│（106年度│││上午）││││A：男的多少。│38號│偵字第2113│││││││B：男的2女的1。││2號卷第│││││││A：我跟刺青輝講一下。││191頁）│││││││B：好。│││├───┼─────┼──────┼──┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│2│106/5/5下│0000000000│>>│0000000000│A：到了嗎？│52181│通訊監察譯│││午19:37:28│陳盈宏││詹忠義│B：有，我有進來了。│新北市新莊│文編號A-3│││││││A：輝哥到了○○○區○○路│（106年度│││││││B：對。│38號│偵字第2113│││││││A：要什麼跟輝哥講。││2號卷第│││││││B：好。││191頁）│└───┴─────┴──────┴──┴───────┴───────────┴──────┴─────┘