裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2379號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2379號上訴人即被告 邱傳昀 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5年度訴字第1119號，中華民國106年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第15172號、毒偵字第4118號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱傳昀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命聯繫工具，分別為下列行為：
㈠、民國105年1月27日19時28分許起，以所持用門號0000000000號行動電話，接獲 羅順彥 持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日22時許，在桃園市○○○○道附近旁「7-11便利商店」旁停車場，以新臺幣（下同）3000元代價，販賣4公克甲基安非他命予羅順彥，並當場交付毒品，於數日後，向之收取價金3000元得手。
㈡、105年2月2日21時25分許起，以所持用門號0000000000號行動電話，接獲羅順彥持用門號0000000000號行動電話聯繫後未久，在邱傳昀新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓住處內，以14000元代價，販賣重量1兩之甲基安非他命與羅順彥，並當場交付毒品、收取價金14000元。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍上訴人即被告邱傳昀（下稱被告）對原判決全部提起上訴後，於本院審理中 陳明 僅就原判決關於販賣第二級毒品共2罪部分提起上訴，撤回對原判決關於施用第二級毒品罪之上訴，有本院準備程序筆錄、被告所具撤回上訴狀可參（本院卷第73、78頁），且本件未據檢察官上訴；是本案審理範圍為原判決關於販賣第二級毒品共2罪部分，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告之自白，並無不法取得情事，且與事實相符（詳如後述）；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（本院卷第74至75頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力，合先敘明。
㈡被告雖於原審爭執警、偵訊自白之證據能力，辯稱係經員警
告以要好好配合，否則會被收押，始配合警員提示而為陳述，並於偵查中延續為相同之供述云云。然此業經證人即警員 陳冠諭 否認有何引導、威嚇情事，並指被告到案並經提示監聽譯文後，確有供認該等對話及供承販賣情事（原審卷第89至91頁）。又被告警詢筆錄之製作，全程以一問一答方式進行，警員語氣平和，無暴躁、不耐煩、恫嚇或提示被告應如何回答，被告應對流暢、自然，警詢過程未見威嚇、引導等情，亦經原審勘驗在卷（原審卷第66至67頁），因認被告以經告知收押可能，始依警員引導而為不實自白，進而在偵訊時延續為相同供述為由，否認此部分自白之證據能力云云，顯不足採。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告雖否認前開犯行，辯稱並未持用0000000000號行動電話，監聽譯文非其所為對話，且105年1月27日晚間係與友人 蔡銘哲 各自開車前往嘉義，晚間借宿於蔡銘哲住處，不可能出現在桃園與羅順彥碰面；105年2月2日，亦未在住處與羅順彥見面交易毒品云云。辯護人辯護稱：附表一、二所示通訊監察譯文內容，均無涉及毒品交易之種類、數量，本案亦無案發時地附近之監視錄影畫面，無從補強羅順彥證述，被告並無販賣毒品犯行等語。惟查：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查自白在卷（偵字第00000
號卷第7至12、43至46頁），核與證人羅順彥指證相符（偵字第15172號卷第17至20、93頁，本院卷第223至224頁），且經本院當庭播放勘驗通訊監察光碟，製有勘驗筆錄及通訊監察譯文可稽（本院卷第333至340頁），亦調取臺灣新北地方法院105年度聲監字第108號卷核閱無誤，足認被告自白確與事實相符，堪予採信。
㈡被告嗣雖翻異前詞，否認販賣毒品予羅順彥，然核：
⒈前開0000000000門號電話使用及被告與羅順彥之聯絡見面
情形，除據證人羅順彥指證綦詳外，並經被告於原審供認：「我有在起訴書所載時地跟羅順彥約見面，我們是用電話聯絡，我當時用的手機是0000000000，當天碰面羅順彥說有事找我」等情不諱（原審卷第48頁）。佐以證人羅順彥與被告確屬相識，並知悉被告綽號為「板橋阿峰」，為證人羅順彥及被告供明在卷（偵字第15172號卷第18至20頁、本院卷第222至224頁），是彼等就所持用手機門號及交談對象均無誤認之虞。另依被告警詢供稱0000000000號行動電話，係經由網路購買使用，並於105年4月底停話一節（偵字第15172號卷第7頁），核與該門號自105年4月23日以後，未有其他使用紀錄相符（本院卷第269至329頁），足證被告警詢所述持用電話一節，確與事證相符，堪予採信，其事後空言否認，辯稱並未持用0000000000號行動電話云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒉被告雖辯稱附表一所述時地，係與蔡銘哲同往嘉義、各自
開車，不可能出現在桃園與羅順彥碰面云云，然詰之證人蔡銘哲證稱：被告固有二、三次，與伊各自開車至嘉義後，住在 伊嘉義 家中，但都是休假的週六日，不曾特別請假回嘉義，105年1月27日是星期三，沒有請假回去嘉義的印象等語在卷（本院卷第117至118頁），另依附表一編號一所示對話內容，被告除與羅順彥確認所在地點外，更明確表示自己「馬上到」、「已經在青埔了」，益見其當日確在交易地點附近。又羅順彥與被告為附表二所示對話聯繫時，其所持用門號0000000000號行動電話發話基地台位置（新北市○○區○○路0段000號12樓頂），適位於被告新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓住處附近，有該等通訊監察基地台位置可稽（偵字第15172號卷第24頁），亦堪認羅順彥確已前往被告住處與之見面，被告辯稱上述時地均未與羅順彥見面，辯護人以本案並無案發時地附近之監視錄影畫面，否認被告確與羅順彥見面云云，均無足取。
⒊被告與羅順彥間如附表一、二所示對話，固未直接提及毒
品名稱、數量等事宜，然甲基安非他命乃違禁物品，此為眾所周知之事，且為政府嚴密查緝，而犯罪偵查之電話通訊監聽手段，亦廣為人所周知，致欲為毒品交易者，多隱而未彰。本案除經證人羅順彥指證在卷外，亦經被告於警詢及偵查中供承不諱，互核相符，已詳前述。審諸被告與羅順彥前揭對談間未見有何躊躇、遲疑之情，羅順彥僅對被告提以「去那個喔」（附表一之交易）或「我現在人在鶯歌，看等一下可不可以去你」（附表二之交易），被告即答以「看哪裡阿，約個地方見面阿」（附表一之交易）、「來阿」（附表二之交易），雙方對見面所欲處理事宜顯具默契，此與證人羅順彥結證稱：譯文中未提及毒品交易細項，係因之前跟被告見面時，被告即要求在電話中一律嚴禁提到有關毒品的事情（偵字第15172號卷第93頁）。及被告偵查供認：譯文中未提及毒品交易數量，是因為我們都是見面才講等語（偵字第15172號卷第45頁），亦屬相符。因認此等隱而未顯之對話情形，無礙於證人羅順彥所為指證之憑信，暨該部分犯罪事實之認定。辯護人以對話中並未提及毒品種類及數量，否認該等對話與毒品交易有關，亦不足採。
㈢販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，
增減份量與純度，且每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告與購毒者羅順彥並無特殊情誼或至親關係，卻甘冒為警查獲之風險，先後送交第二級毒品甲基安非他命予羅順彥，堪認確有從中牟利之意圖甚明。況被告警詢供認所販賣的毒品是以1兩（37.5公克）12000元購得（偵字第15172號卷第11頁），亦低於其各以3000元、14000元代價，販賣4公克、1兩甲基安非他命予羅順彥之價格，而有賺取價差之事實甚明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定第二級毒品。核被告就事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於①99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院
以99年度簡字第8456號判決判處有期徒刑2月確定；②99年間，因施用毒品案件，經臺灣台北地方法院以99年度簡字第4502號判決判處有期徒刑2月確定；③100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第176號判決判處有期徒刑3月確定，前揭①至③案所處徒刑，經臺灣新北地方法院以100年度聲字第2297號裁定應執行有期徒刑6月確定；④100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第2221號判決判處有期徒刑3月確定；⑤100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第3134號判決判處有期徒刑4月確定；⑥100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4790號判決判處有期徒刑5月確定；前揭④至⑥案所處徒刑，經臺灣新北地方法院以100年度聲字第4230號裁定應執行有期徒刑11月確定；⑦100年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第3056號判決判處有期徒刑4月確定；前揭各案所處徒刑經接續執行後，於102年2月28日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，適用毒品危
害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，於原審否認犯行之犯後態度，兼衡其所販賣第二級毒品之數量，及其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、所獲利益等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品共2罪部分，分別量處有期徒刑7年6月、8年4月，並定應執行有期徒刑9年；另敘明未扣案廠牌三星智慧型行動電話1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張)，係供被告犯如事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於事實欄一㈠、㈡所述時地販賣第二級毒品甲基安非他命所得3000元、14000元，並未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（按：刑法修正後，已將沒收列為專章，應依同法第40條之2第1項併執行之，而不在刑法第51條數罪併罰規定之列。原審判決主文於定執行刑後，雖就沒收部分重複諭知而有贅載，然此瑕疵並不影響判決本旨，併此敘明）。經核其認事用法，均無不合，量刑暨沒收之諭知亦稱允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，並無足取，業經本院指
駁如前。至辯護人雖為被告辯護稱：⒈本案應傳喚證人蔡銘哲即可證明被告自白於事實欄一㈠所述時地，與羅順彥見面而販賣甲基安非他命等情，與事實不符。⒉被告販賣第二級毒品僅2次、所得利益亦屬非多，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。⒊被告曾於警詢、偵查供認犯罪，原審量刑過重等語。然核：
⒈證人蔡銘哲業經本院傳喚到庭，其證詞無從為被告不在場之證明，已詳前述。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告先後於事實欄一㈠㈡所示時、地，販賣第二級毒品予羅順彥，雖各次之販賣數量非鉅，且所得金額有限，然未見其販賣第二級毒品行為，有何犯罪之特殊原因與環境，而被告此部分所為係犯法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金之罪，於該等法定刑範圍內，已足就其犯行為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形。因認被告本案犯行，均無刑法第59條規定之適用。
⒊被告供承犯罪在先，否認在後，已難認其於本案審判程序
中，有何認罪悔悟情事。又刑罰之量定為事實審法院職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑亦未逾越法定刑範圍，或有顯然失當情形，自不得任意指為違法。原判決已依刑法第57條規定，詳細說明其量刑理由，且本案所量處有期徒刑7年6月、8年4月，定應執行有期徒刑9年之結果，亦非高度之刑。原判決刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，辯護人以被告曾經供認犯罪為由，指摘原判決量刑過重，亦無理由。
⒋綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國107年6月15日附表一┌─┬──────┬─────┬─────┬──────────────────┬────────┐│編│日期時間│監察：A│對方：B│談話內容譯文│證據出處││號││姓名及號碼│姓名及號碼│││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│一│105年1月27日│羅順彥│邱傳昀│A：威，我等一下下班要去哪找你。│偵卷第21頁│││19時28分49秒│││B：你在哪？│││││││A： 新屋阿 │││││││B：我等一下會過去，會南下│││││││A：等一下會過去，去那個喔│││││││B：我會南下，看哪裡阿，約個地方見面│││││││阿│││││││A：看你阿│││││││B：看你阿，你方便就好，離交流道愈近│││││││愈好│││││││A：離交流道愈近愈好？│││││││B：你有沒有 普榮共 （音譯）家的鑰匙│││││││A：在于大哥那邊│││││││B：我想一下│││││││A：奇怪怎麼每個人都在要他的鑰匙│││││││B：不是啦，我是想說去他那邊比較快│││││││A：去那邊比較快│││││││B：我想一下再跟你說││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│二│105年1月27日│同上│同上│A：威。│同上│││20時24分43秒│││B：我跟你講喔，你離大園遠不遠│││││││A：你說大園哪裡│││││││B：下交流道那│││││││A：不會很久，我走快速道路│││││││B：你到那邊多久│││││││A：到哪邊│││││││B：就是大園下交流道那裡而已，不用到│││││││普榮共（音譯）他家，就下交流就好│││││││A：現在出發嗎│││││││B：你到那邊要多久│││││││A：差不多半小時│││││││B：我跟你講下交流道迴轉有間7-11│││││││A：我知道阿│││││││B：到時候我出發會跟你講，你到那邊等│││││││我│││││││A：好││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│三│105年1月27日│同上│同上│B：威，你現在可以出發│同上│││20時48分47秒│││A：出發是不是，好。││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│四│105年1月27日│同上│同上│A：你要不要去朋友那邊，我朋友再靠近│偵卷第21至22頁│││20時51分19秒│││內壢交流道那邊│││││││B：地址給我│││││││A：在萬能那個學校│││││││B：好，我知道，掰掰││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│五│105年1月27日│同上│同上│A：威│偵卷22頁│││20時54分│││B：去大園那裡啦，我去萬能工商，我沒│││││││辦法爬五楊高架阿，我要去台中│││││││A：你要去台中喔│││││││B：好，去大園那個吼│││││││A：OKOK好，掰掰│││││││B：掰掰││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│六│105年1月27日│同上│同上│A：我到了│同上│││21時24分4秒│││B：你看一下，我剛又趴回來，有人要找│││││││我，你稍等我一下，我20分鐘到│││││││A：喔喔20分鐘喔││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│七│105年1月27日│同上│同上│A：威│同上│││21時53分9秒│││B：我沒看到你阿│││││││A：我在高速公路上面阿│││││││B：你不是到了嗎？│││││││A：我去跑一個地方而已，我馬上到，我│││││││已經在青埔了│││││││B：快快快│││││││A：好││└─┴──────┴─────┴─────┴──────────────────┴────────┘附表二┌─┬──────┬─────┬─────┬──────────────────┬────────┐│編│日期時間│監察：A│對方：B│談話內容譯文│證據出處││號││姓名及號碼│姓名及號碼│││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│一│105年2月2日│羅順彥│邱傳昀│A：還在忙是不是？│偵卷第22頁│││21時25分14秒│││B：我等一下會過去│││││││A：喔，那我就先回去，我現在人在鶯歌│││││││B：什麼東西│││││││A：我現在人在鶯歌，看等一下可不可以│││││││去你│││││││B：來阿│││││││A：就是上次去的那個地方嘛│││││││B：對阿││├─┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┼────────┤│二│105年2月2日│同上│同上│未接通│同上│││22時24分14秒│││││└─┴──────┴─────┴─────┴──────────────────┴────────┘