臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2477號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2477號刑事判決

裁判日期：民國109年02月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2477號上訴人即被告 莊金村 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第822號中華民國108年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第6716號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第7292號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月12日停止戒治出所，嗣經臺灣臺中地方法院89年毒聲字第7363號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於90年12月8日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以91年戒毒偵字第42號為不起訴處分確定。其復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，戒治部分，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月8日執行期滿釋放；刑罰部分，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2589號判決判處有期徒刑8月確定，於93年5月8日縮短刑期執行完畢。其後因竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑1月15日（共14罪）、3月（共4罪）、4月確定，因毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑10月、5月確定，前開案件經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第3489號裁定，定應執行有期徒刑3年9月確定，於99年3月17日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，嗣經撤銷保護管束，執行殘刑10月5日（下稱甲案）；復因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月、8月，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑10月確定，前開案件經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第255號裁定，定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱乙案）；再因竊盜案件，經法院判處有期徒刑5月（共6罪）、9月、10月、4月、8月、6月（共7罪）、4月（共5罪）、3月（共2罪），因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑11月（共4罪）、6月，前開案件經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第800號裁定，定應執行有期徒刑5年4月確定（下稱丙案），甲、乙、丙三案接續執行，於106年11月28日因縮短刑期假釋出監，於108年1月21日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為已執行完畢。
二、詎甲○○仍未戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年3月6日晚上9時許，在其臺中市○○區○○路0段000巷0號0樓之0住處浴室內，以將海洛因摻水加入針筒內再注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年3月7日上午7時35分許，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制鑑驗許可書，前往甲○○上址住處，經其同意後執行搜索，扣得其使用過之注射針筒8支、預備供施用海洛因之注射針筒（未使用）16支、海洛因殘渣袋12只及夾鏈袋1包，並將其帶回警局採集尿液送驗後，結果呈現嗎啡及可待因陽性反應，始查知上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、勘察採證同意書在卷可稽，復有扣案之使用過注射針筒8支、未使用之注射針筒16支、海洛因殘渣袋12只及夾鏈袋1包可資佐證。且被告為警採集之尿液送請檢驗結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，有詮昕科技股份有限公司於108年3月26日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附於偵查卷可稽。另上開扣案已使用過之注射針筒及殘渣袋經送請衛生福利部草屯療養院各取樣1件鑑定，結果均檢出海洛因成分，有該療養院108年3月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附於偵查卷可參，足認被告確有前開施用第一級毒品海洛因之犯行。按毒品危害防制條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。經查，被告曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第6716號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第7292號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月12日停止戒治出所，嗣經臺灣臺中地方法院89年毒聲字第7363號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於90年12月8日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以91年戒毒偵字第42號為不起訴處分確定；其復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，戒治部分，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月8日執行期滿釋放；刑罰部分，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定，於93年5月8日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，曾於5年內再犯施用毒品罪，經法院依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法追訴處罰。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有如事實欄所載之前案判刑紀錄，於106年11月28日縮短刑期假釋出監，並於108年1月21日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。經考量被告前有多次施用毒品前科，迭經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，猶未能心生警惕，且本案與前開構成累犯之部分罪行的罪質相同，均屬違反毒品危害防制條例之罪，足見其有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。查本件被告於警詢及偵查時雖供稱其毒品來源係於108年3月1日、同年3月3日、同年3月5日，前往 曾仲武 位在臺中市○區○○路0段000號之住處，分別以新臺幣（下同）2000元之代價，向曾仲武所購買（見毒偵卷第59頁、第165頁正反面），惟被告前開所證述其向曾仲武購買海洛因之內容，因被告並非直接與曾仲武交易之人，且所述與事實不符，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於108年7月16日以108年度偵字第7268、10687號就被告曾仲武所涉販賣第一級毒品予被告之犯嫌，為不起訴處分，有不起訴處分書1份及臺灣臺中地方檢察署108年6月12日中檢達嚴108毒偵928字第1089061274號函文1紙附卷可參（見原審卷第95頁、第139-142頁）。另原審依職權向臺中市政府警察局第一分局函詢「是否因被告供出毒品上手曾仲武而查獲」之情形，經該分局於108年6月17日以中市警一分偵字第1080033278號函覆略以：案係本分局報請臺灣臺中地方檢察署嚴股檢察官指揮偵辦曾仲武販毒案，因執行同步搜索進而查獲犯嫌甲○○涉嫌施用毒品及持有毒品器具之犯行，非莊嫌之供述而查獲渠毒品上手等情，有該函文1紙在卷足憑（見原審卷第97頁）。
是本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，審酌被告前已有多次施用毒品之紀錄，受觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行完畢後，猶未能從中記取教訓，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，對個人身心健康戕害甚鉅，仍無視毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶再犯本件施用第一級毒品犯行，顯未衷心悛悔以澈底戒除惡習而遠離毒害，自不宜輕縱；惟衡以被告施用毒品本質上係自戕自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，又被告犯後坦認犯罪，態度尚佳，並考量被告自述為國中畢業之智識程度，目前在臺中醫院從事照服員之工作（按：有承攬證明附於原審卷可參），月入約2萬多元，沒有未成年子女，家庭經濟狀況不佳之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。復說明扣案已使用之針筒8支、殘渣袋12只經送驗後，確檢出含有第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院108年3月25日草療鑑字第1080300307號鑑驗書存卷可參（見毒偵卷第169頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案未使用之針筒16支、夾鍊袋1包，係被告所有，且供其為本案施用第一級毒品犯行所用，業據被告供明在卷（見毒偵卷第55頁、原審卷第122頁），屬被告所有供本案犯罪所用之物（註：應為預備供犯罪所用之物，爰予補充之），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶爭執其有供出毒品來源為曾仲武而查獲之情形，及指摘原判決量刑過重云云，惟被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免刑期規定之適用，業如前述。
復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是綜上所述，原判決核無違誤，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官檢察官王亮欽提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年2月5日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恆宏中華民國109年2月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。