裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2658號刑事判決
裁判日期：民國109年02月05日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2658號上訴人即被告 張漢涼 選任辯護人 魏光玄 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院108年度交訴字第176號中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第11420號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張漢涼因不滿 陳定國 多次陪同其父張○一向警方檢舉其違反保護令，於民國108年4月20日上午6時許，在臺中市霧峰區光復新村某雜貨店，飲用兩瓶含酒精成分之保力達後，竟萌生殺人之犯意，於同日上午6時30分許騎乘車牌號碼000-000
0號普通重型機車返回住處，拿取一把菜刀及五把柴刀後騎乘上開機車前往臺中市○○區○○路○○○號陳定國住處（仙峰宮）叫囂，待陳定國出門，張漢涼即先持柴刀一把朝陳定國頭臉、頸部揮砍，陳定國見狀隨手抓取木棍抵抗，並將張漢涼手中之柴刀打落，惟張漢涼殺意甚堅，立刻再拿起菜刀朝陳定國頭臉、頸部砍殺，陳定國伸手阻擋亦遭砍傷，只好負傷逃離現場求助，陳定國之妻子 陳金菊 見狀立即向鄰居呼救請求報警，張漢涼始罷手，並將行兇使用之柴刀及菜刀各一把帶走。陳定國因頭頸部多處開放性傷口、左手第四、五指開放性骨折、左手腕開放性傷口，於同日上午7時30分許經送往亞洲大學附設醫院處置，認有生命危險後，隨即轉送中國醫藥大學附設醫院，經診斷陳定國左手肌腱神經骨頭血管斷裂、右臉顏面神經斷裂、唾液腺受傷，頸部、後頸及頭皮多處切割傷，造成動脈斷裂大出血，因出血性休克危及性命，幸因緊急救治後始幸免於難。張漢涼則於同日上午7時許，騎乘上開機車前往臺中市政府警察局霧峰分局萬豐派出所，將兇器柴刀及菜刀各一把交付員警，主動坦承其為行為人，自首而接受裁判（張漢涼酒駕部分已經原審判處有期徒刑三月確定）。張漢涼並於同日上午8時許，與警返回臺中市○○區○○路○○○號案發現場，扣得其所有預備供砍殺陳定國使用之柴刀四把及陳定國持以防衛之木棍一支，而查悉上情。
二、案經陳金菊及陳定國訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告張漢涼（下稱被告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第107至108頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時、地飲用兩瓶含酒精成分之保力達後，騎乘機車返回住處拿取一把菜刀及五把柴刀，再前往告訴人陳定國住處（仙峰宮）叫囂，待陳定國出門即先持柴刀朝陳定國揮砍，遭陳定國持木棍抵抗，並將其手中之柴刀打落，再拿起菜刀朝陳定國揮砍，其後將行兇使用之柴刀及菜刀各一把帶走後，騎乘上開機車至臺中市政府警察局霧峰分局萬豐派出所投案，於同日上午8時許，與員警返回臺中市○○區○○路○○○號案發現場，扣得其所有之柴刀四把及上開木棍一支等情，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：我是因為陳定國一再陪同我父親向警方檢舉我違反保護令，案發前我又收到要入監執行的通知，陳定國所為造成我精神及經濟生活都不堪負荷，我一時受到刺激，才做了這些行為，沒有要殺陳定國的意思云云。經查：
㈠被告於108年4月20日上午6時許，在臺中市霧峰區光復新村
某雜貨店，飲用兩瓶含酒精成分之保力達後，先騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，返回住處拿取一把菜刀及五把柴刀，復騎乘上開機車前往臺中市○○區○○路○○○號陳定國住處叫囂，待陳定國出門，被告即先持柴刀朝陳定國揮砍，陳定國見狀隨手抓取木棍抵抗，並將被告手中之柴刀打落，被告立刻再拿起菜刀繼續向陳定國揮砍，陳定國伸手阻擋亦遭砍傷。事後被告將柴刀及菜刀各一把帶走，並騎乘上開機車，於同日上午7時許抵達臺中市政府警察局霧峰分局萬豐派出所投案，且經員警於同日上午8時許帶回臺中市○○區○○路○○○號案發現場，扣得其所有之柴刀四把等情，均為被告所自承，核與告訴人陳金菊、陳定國分別於警詢、偵查中之證述相符（見偵查卷第45至46頁、第155至156頁、第140至141頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局萬豐派出所職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局分別在臺中市○○區○○路○○○號、臺中市○○區○○路○○○號執行扣押之扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物、現場、陳定國傷勢照片、臺中市政府警察局108年5月20日中市警鑑字第1080037373號鑑定書等在卷可參（見偵查卷第39頁、第55至59頁、第63至67頁、第71至77頁、第149至151頁），足認被告此部分之自白與事實相符，自堪採信，上開事實均堪認定。
㈡按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104號判決、87年度台上字第4494號判決要旨可參）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決要旨可參）。經查：
⒈陳定國於遭被告持刀攻擊後，因頭頸部多處開放性傷口、左
手第四、五指開放性骨折、左手腕開放性傷口，於同日上午
7時30分許被送往亞洲大學附設醫院就醫，然認有生命危險後，隨即轉送中國醫藥大學附設醫院，經診斷陳定國左手肌腱神經骨頭血管斷裂、右臉顏面神經斷裂、唾液腺受傷，頸部、後頸及頭皮多處切割傷，造成動脈斷裂大出血，因出血性休克危及性命等情，有亞洲大學附屬醫院108年8月6日院醫事病字第1080001871號函、108年9月6日院醫事病字第1080002299號函、中國醫藥大學附設醫院108年7月24日院醫事字第1080010095號函及檢附陳定國傷勢照片在卷可佐（見原審卷㈠第329頁、第471頁、第125頁、第371至386頁）。足證陳定國遭被告持刀攻擊後，造成動脈斷裂大出血致出血性休克，若未及時送醫有危及生命之可能，終經醫院緊急救治，始倖免於死。且依上開醫院函文及陳定國之傷勢照片可知，陳定國當時身中多刀，且遭攻擊的部位均集中在頭臉、頸部，傷口亦深，經陳定國以左手抵擋，其左手肌腱神經骨頭血管均遭砍斷裂，顯見被告下刀力道甚猛，殺意甚堅。又被告用以攻擊陳定國之菜刀刀刃長約20公分，柴刀刀刃長約28公分，亦有上開菜刀及柴刀扣案與蒐證照片在卷可證（見偵查卷第77頁），以此等刀械猛力朝人體頭臉、頸部等部位多次揮砍，顯可預見將對生命產生極大危害，而有喪命可能。⒉被告雖辯稱並無殺人犯意，惟查，被告自承先持柴刀朝陳定
國揮砍，經陳定國隨手抓取木棍抵抗，並將被告手中之柴刀打落後，又再拿起菜刀繼續向陳定國揮砍，被告於柴刀遭打落後仍未罷手，又拿取菜刀繼續朝陳定國頭臉、頸部揮砍，且由被告係特地返回家中攜帶柴刀五把及菜刀一把前往陳定國住處行兇，顯示被告起念殺害及殺害過程均殺意甚堅。況被告於警詢中即自承因為陳定國屢屢帶伊父親去派出所報案，害伊無法生活，伊就帶數把刀械要去殺陳定國，要死大家一起死等語（見偵查卷第43至44頁），核與證人陳金菊於警詢中所證稱：「我當時在現場，張漢涼約快7點騎機車來我家裡，看到我後踢另一邊門，後問我老公陳定國在那裡，叫他出來，我要給他死，我老公一走出門來 張涼 就拿菜刀猛砍我老公」（見偵查卷第45頁）相符，是被告辯稱並無殺人犯意云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告本件殺人未遂事證明確，犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告持刀砍殺告訴人陳定國之行為，係犯刑法第271條第2
項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實施，因陳定國經送醫急救後，始未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有
犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839號判決意旨參照），又本條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。經查本件警方於被告至派出所投案時，雖已接獲民眾報案，惟尚未知肇事人姓名，被告於有偵查權限之機關或公務員知犯罪人為何人前，即主動向派出所警員坦承前揭犯行，自願接受裁判，此有臺中市政府警察局霧峰分局萬豐派出所警員職務報告及110報案紀錄在卷可稽（見偵查卷第39頁、原審卷一第489至
491頁），爰依刑法第62條前段規定，就被告殺人未遂犯行部分，遞減輕其刑。
㈢被告於原審及本院雖均以其領有身心障礙證明，認應依刑法
第19條之規定減輕或免除其刑云云。經查，原審已依被告所述調取被告就醫病歷並送衛生福利部草屯療養院進行精神鑑定，鑑定結論認為：被告於鑑定期間，未有明顯幻覺妄想，對問題可切題回應，語言理解能力、現實感尚可，根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版診斷準則，被告之精神診斷為：1.酒精使用障礙症。2.酒精引發的情緒疾患，須排除腦傷引起的情緒疾患。3.需考慮行為規範障礙症。鑑定時發現被告呈現多疑、情緒起伏大、衝動控制差、被害意念等酒癮典型症狀，整體情況隨酒精使用而起伏變化，並伴隨社會職業功能下降，整體而言被告的精神症狀、癲癇發作與酒精濫用最為相關。其有酒精成癮及腦傷病史，可能使被告衝動控制能力與認知功能與過去相比來的低落。然而被告有多次違反保護令前科，明知為錯誤行為會受到法律制裁，卻因為自我中心的思考方式、僥倖的心態，放任自己的暴力行為。敘述明顯違背醫療常理以及癲癇的疾病樣貌，企圖將犯案原因歸咎於疾病，有淡化自身責任之傾向。綜合行為觀察、晤談內容與測驗結果，被告雖有腦部功能的器質性問題，但對整體腦部功能影響有限。被告對告訴人陳定國的情緒累積已久，有明確傷害的意圖，受到將要入獄刺激影響，在其抑制控制能力不佳的情形下，而發生的攻擊行為。從被告目前的社會適應能力以及其法律認知看來，被告在本案之控制能力與辨識能力，未達欠缺或顯著降低之程度。此外，被告當日雖有飲酒，但未明顯過量，仍可清楚說明時序且可騎乘機車行駛相當距離，未有明顯因酒精作用而干擾判斷和控制能力的情形。綜合被告知過去生活史、疾病史、身體檢查及心理評估結果，認被告於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，有該院108年8月29日草療精字第1080009540號函附刑事鑑定報告書1份存卷可參（見原審卷一第347至35
5頁）。本院審酌前揭鑑定意見，復依被告歷次庭訊中答辯論駁之應答，條理分明、思路清晰，智識健全程度與常人無異，堪認其為殺人行為時，並無任何因精神障礙、心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，要無適用刑法第19條第2項規定減輕刑責之餘地。
㈣另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。經查，被告確多次因違反家庭暴力防治案件經判刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，乃不思反省而怪罪他人，並為本件殺人未遂犯行，難認有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人之上訴理由狀雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認為有理由。
㈤沒收方面：
⒈扣案之菜刀一把及柴刀五把，均係被告所有供其或預備供其
為本件殺人未遂犯行所用之物，業據被告供明在卷（見偵查卷第43至44頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
⒉至扣案之木棍一支，係告訴人陳定國持以防衛被告之攻擊使
用，尚非被告所有用以為本案殺人未遂犯行所用之物，復非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
四、本院認定：原審法院因認被告之罪證明確，並審酌被告僅因不滿告訴人陳定國陪同其父向警方檢舉其違反保護令犯行，不顧其行為所導致之後果，持刀朝陳定國之頭、頸部砍殺，對他人生命、身體法益毫不尊重，造成陳定國身體之傷害及心理之創傷，且因傷勢嚴重，至今仍遺有左手第四、五指嚴重攣縮無法活動，及右臉顏面神經麻痺、右側眼睛無法閉合、右側嘴角無法抬高之後遺症，有中國醫藥大學附設醫院108年8月23日院醫事字第1080011572號函在卷可參（見原審卷一第345頁），復未與告訴人陳定國達成和解賠償其所受損害，且犯後仍否認有殺人之犯意，並將過錯推予告訴人陳定國，未見悔意，犯後態度難認良好，兼衡其自述為國中畢業之智識程度，從事○○○○（見原審卷二第32頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第2項前段規定，量處被告有期徒刑陸年捌月，並就扣案之菜刀壹把及柴刀伍把均諭知沒收，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執陳詞否認犯行，並認原審量刑過重，所為指摘均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國109年2月5日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國109年2月5日