臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第1734號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1734號刑事判決

裁判日期：民國109年02月05日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1734號上訴人即被告 陳祈鈞 上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度原訴字第28號中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度少連偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳祈鈞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
犯罪事實
一、陳祈鈞於民國106年11月間某日，加入真實年籍姓名不詳綽號「小上海」之成年人所屬3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（成員有「小上海」、「 丁丁 」、陳祈鈞、 李緯祥 〈由原審法院另行審理〉、少年陳○○、蔡○○〈2人另由少年法庭審理〉等人），負責將人頭帳戶金融卡交給該詐欺集團車手，待車手提領被害人匯入之款項並交給陳祈鈞，陳祈鈞彙整後再交給集團上手（陳祈鈞參與犯罪組織部分，業據檢察官另案提起公訴，非本件起訴範圍）。嗣陳祈鈞、陳○○及該詐欺集團其他成員，即共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團不詳成員以附表所示方式對 陳建鳴 施用詐術，致陳建鳴陷於錯誤，而於附表所示時間，將附表所示金額匯入附表所示人頭帳戶，陳祈鈞則於106年12月6日12時許，在陳○○位於臺中市逢甲夜市附近之租屋處，將「小上海」提供之金融卡交給陳○○，「小上海」另透過通訊軟體「易信」將金融卡密碼告知陳○○，由陳○○於附表所示時地提領共新臺幣（下同）17萬元（另轉帳2萬9100元至「小上海」指定之帳戶），陳○○再於上址租屋處，將所提領之17萬元交給陳祈鈞，扣除陳祈鈞、陳○○可領取之報酬（各為提領金額之1%，即1700元）後，陳祈鈞將餘款交給該詐欺集團不詳成員。嗣經員警調閱自動櫃員機監視錄影畫面，循線查悉上情。
二、案經陳建鳴訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告陳祈鈞（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（本院卷第35頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即被害人陳建鳴於警詢、證人陳○○於警詢及偵訊時證述之情節相符（少連偵17號卷第135至147、161至163頁，少連偵47號卷第199至213、283至285頁），並有員警偵查報告、元大銀行000-00000000000000號帳戶交易明細、陳建鳴帳戶明細及車手提領時間一覽表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、陳建鳴之大眾銀行旗津分行存摺影本、國內匯款申請書暨取款憑條為證（他卷第7至8、269頁，少連偵17號卷第149頁，少連偵47號卷第287至301頁），足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。又被告本件詐欺犯行，並非其加入詐欺集團後首次犯行，有臺中市政府警察局第二分局刑事案件簡易移送書、臺灣臺中地方法院少年法庭107年度少護字第188號宣示筆錄可參（本院卷第77至80頁），附此敘明。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共
同詐欺取財罪（下稱加重詐欺罪）、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺罪處斷。檢察官起訴書雖漏未記載洗錢防制法第14條第1項之罪名，惟起訴書犯罪事實欄已有敘及此部分犯罪事實，應認業經起訴，且此部分既與加重詐欺罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自當一併審究。
㈡共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。本件詐欺集團分工細密，被告雖不負責對被害人施以詐術，而推由同集團其他成員為之，但被告就本案詐欺取財犯行，與同集團其他成員之間，分工擔任打電話實施詐騙、居間聯繫、由自動櫃員機提領及彙整上繳款項等任務，各具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應認被告與參與本案詐欺取財犯行之同集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖與少年陳○○共同犯罪，惟被告行為時未滿20歲，並非成年人，毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予指明。
㈢被告如附表所示多次提領被害人款項之行為，係於密切接近
之時間、地點實施，侵害同一被害人之財產法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，且係出於對同一被害人詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯。
㈣原審以被告加重詐欺犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟
查：⒈被告之行為除構成加重詐欺罪外，其彙整車手持人頭帳戶金融卡提領之款項後上繳詐欺集團，因此掩飾該詐欺犯罪所得之本質及去向，另該當洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，應依想像競合犯關係，從一重之加重詐欺罪處斷，原審漏論此部分洗錢罪名，即有違誤，⒉被告上訴後已賠償被害人陳建鳴3萬元（本院卷第43至44頁調解筆錄），原判決未及審酌此部分犯後態度以供量刑參考，且未及審酌被告給付被害人之金額已超過其犯罪所得，而仍諭知沒收犯罪所得，亦有未洽。被告上訴意旨請求量處較輕之刑，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈤本院審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取錢財，竟加入
詐欺集團擔任車手頭而共同從事詐騙犯行，造成被害人之財產損失及精神痛苦，並破壞人我間之互信基礎及社會經濟秩序，犯罪所生損害非屬輕微，考量被告於該詐欺集團之角色分工及參與程度、被害人遭詐騙金額多寡、被告犯罪所得金額、犯後坦承犯行、已與被害人調解成立且全數付清，兼衡其於原審自陳在高職夜校就學中，白天在零件工廠上班，家中無人需其扶養照顧（原審卷第118頁），於本院審理時亦陳稱目前繼續就學並有正當工作（本院卷第104頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。
㈥刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」查被告固夥同詐欺集團其他成員向被害人陳建鳴詐得20萬元，惟被告參與詐欺犯行之報酬為實際提領金額之1%，且計算基礎不含被告轉帳至「小上海」指定帳戶之2萬9100元，業據被告於原審供明（原審卷第109頁），則被告本案犯罪所得應為1700元（17萬元×1%＝1700元）。而被告已賠付被害人陳建鳴3萬元，應認其犯罪所得已實際合法發還被害人，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國109年2月5日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國109年2月5日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
洗錢防制法第14條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬─────────┬──────┬─────┬──────┬────────┐│被害人│詐欺方式│匯款時間及金│匯入帳戶│提款時間及金│提款地點││││額（新臺幣）││額（新臺幣）││├───┼─────────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│陳建鳴│詐欺集團成員於106│106年12月6日│元大銀行│106年12月6日│臺中商銀西屯分行│││年12月6日10時30分│13時58分│000-000000│14時1分15秒│（臺中市西屯區河│││許，假冒為陳建鳴之│20萬元│00000000號│2萬元│南路2段436號）│││友人 郭益宏 ，撥打電││帳戶（申辦├──────┤│││話給陳建鳴，佯稱要││人 謝沂臻 ）│106年12月6日││││去北部，無法匯款給│││14時1分57秒││││友人，請陳建鳴先幫│││2萬元││││忙匯款20萬元云云，││├──────┤│││陳建鳴因而陷於錯誤│││106年12月6日││││，依詐欺集團成員之│││14時2分39秒││││指示匯款。│││2萬元││││││├──────┼────────┤│││││106年12月6日│三信銀行西屯分行││││││14時5分5秒│（臺中市西屯區河││││││2萬元│南路2段458號）│││││├──────┤││││││106年12月6日│││││││14時5分43秒│││││││2萬元││││││├──────┼────────┤│││││106年12月6日│統一超商 逢仁 門市││││││14時8分56秒│（臺中市西屯區青││││││2萬元│海路2段262號）│││││├──────┼────────┤│││││106年12月6日│全家超商臺中 至善 ││││││14時16分23秒│門市（臺中市000
000000○○○區○○路○○○號）│││││├──────┤││││││106年12月6日│││││││14時17分17秒│││││││1萬元││││││├──────┼────────┤│││││106年12月6日│OK超商臺中逢甲店││││││15時2分20秒│（臺中市西屯區逢││││││2萬9100元│甲路16號）││││││（轉帳至「小│││││││上海」指定之│││││││帳戶）││││││├──────┼────────┤│││││106年12月7日│全家超商臺中至尊││││││0時16分40秒│店（臺中市西屯區││││││2萬元│西屯路2段268之12│││││││號）│└───┴─────────┴──────┴─────┴──────┴────────┘