裁判字號：臺灣 臺南 地方法院113年訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國113年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第32號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳毅恩選任辯護人葉進祥律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15840號），本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，並知悉甲○○有購買甲基安非他命之意願，竟與少年陳○勳（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，由本院少年法庭審理中）、陳○鑫（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，由本院少年法庭審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國110年10月18日18至19時許，乙○○先向少年陳○鑫借取手機以換得不詳重量之甲基安非他命1包後，指示少年陳○勳、陳○鑫聯繫甲○○購買甲基安非他命事宜，乙○○再從上開以手機換得之甲基安非他命取出部分交予陳○勳、陳○鑫，嗣在臺南市永康區大安街之巷口，由少年陳○鑫將價值新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命1包交予甲○○，甲○○則交付500元予少年陳○勳，並於日後再清償剩餘之500元予少年陳○勳。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而證人甲○○、陳○勳、朱○杰、陳○鑫於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人爭執其證據能力（本院卷一第106頁），且證人甲○○、陳○勳、朱○杰、陳○鑫先前於司法警察調查中所為之陳述，何以具有較可信之特別情況，亦未見檢察官提出釋明。本院無從就上揭證人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，致難以綜合判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保，即就該筆錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可能信為真實之情形，無從判斷，故證人甲○○、陳○勳、朱○杰、陳○鑫之警詢筆錄應認對被告不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。至於證人甲○○、陳○鑫之偵訊具結筆錄，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，未見「顯有不可信」之情況，且證人甲○○、陳○鑫亦於審判期日到庭接受詰問，已保障被告之對質詰問權，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
㈡再者，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力方面，被告及其辯護人均同意具證據能力，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承有於110年10月18日晚間與少年陳○勳、陳○鑫同處一室，且於外出時，與少年朱○杰一同經警查獲，然矢口否認有何與少年陳○勳、陳○鑫共犯販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊全然不知，伊不知少年陳○勳、陳○鑫與甲○○交易毒品云云。惟查：㈠證人甲○○先於偵訊具結證稱：陳○勳告訴我他叔叔有毒品，我
不記得陳○勳有無說他叔叔有在賣，但我就想說可以跟他叔叔買買看。我當時是透過臉書跟陳○勳說要買安非他命，我好像是說要買500或1000元的量，我記得交易當下沒有給錢，是隔幾天陳○勳坐計程車來維冠大樓的工地找我拿……當天是陳○勳拿給我，說是他叔叔叫他拿過來的……我當下有跟陳○勳說想要見他叔叔，但他說不方便……我認為交易對象是他叔叔，而且陳○勳年紀這麼小應該沒有辦法弄到毒品這些東西等語（偵卷第73至74頁）；再於本院證稱：依照其記憶，110年10月18日當日的交易標的價金是1000元，現場交付500元後，陳○勳又搭計程車來收取500元等語（本院卷一第324頁）。是證人甲○○於偵訊及本院審理時已明確證述於110年10月18日晚間，向被告購買價值1千元甲基安非他命之事實。
而證人甲○○與被告間並無宿怨，證人甲○○經檢察官及本院告以偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有販賣毒品予其之理。至於證人甲○○雖一度於本院審理時證稱：我是跟陳○勳買，不是跟陳○勳叔叔（本院卷一第313頁），然亦自陳「那時候是陳○勳他拿出來給我，說那個毒品是他叔叔的毒品，因為我也沒看過他叔叔長怎樣，所以我也不知道他叔叔是誰？」（本院卷一第313頁）、「就是說我也不確定說這個毒品到底是他叔叔給他的，或者是他怎麼用來的，但是依正常人的觀念來看，他這麼小的年紀，的確真的沒有辦法去弄到二級毒品這種東西」（本院卷一第323頁）。而從證人甲○○證稱：「陳○勳跟我講說他叔叔那邊有毒品，問我要不要買」、「我是問他們在哪裡，他說他們在他叔叔那邊忙，然後我說，你不是說你叔叔那邊有東西，我就說不然我跟他買買看」、「當天我有問陳○勳說他叔叔在哪裡？因為我想跟他叔叔認識，但是他說他叔叔不方便，我就說不方便就算了」、「或許他叔叔會因為我是陳○勳朋友，可能願意讓我周轉一下」（本院卷一第315、320、324頁），是證人甲○○本意及認知應係向陳○勳之叔叔購買毒品，然因當庭面對被告，有一定之心理壓力，方一度改稱非向被告購買毒品。
㈡再者，證人陳○勳於本院審理時證稱：乙○○打給我，問可不可
以用陳○鑫手機換安非他命，因為陳○鑫有兩支手機，他說他身上都沒有錢不方便，問陳○鑫能不能幫忙先賣，要換甲基安非他命來賣錢……110年10月18日當天六、七點，他們兩個自己有搭計程車去市區，說要賣手機換成錢，就是換不到錢，才去換毒品，換完的毒品在乙○○手上……乙○○有說 柯南 不是要拿東西嗎？看有沒有辦法聯絡到他，我才會打過去……乙○○用袋子裝一點點東西，在我家給我跟陳○鑫……乙○○交給我的毒品是要販售1000元……從甲○○那邊收到500元後，有跟乙○○說剛剛甲○○只有拿500元，乙○○說為什麼當初不講，那就不用拿給他等語（本院卷二第20至33頁），而被告與證人陳○勳母親為同居友人，並生育子女，且依被告所述，證人陳○勳受其照顧甚深，彼此亦無糾紛與宿怨，若非確有此事，證人陳○勳實無故意誣陷被告並自陷重罪之理，且證人陳○勳於本院審理時經交互詰問過程，未見有何猶豫不決、態度反覆不一之情事，面對被告坦然為上開證述，並無何心虛之情，況被告面對證人陳○勳之證述，當下並無任何反駁，或與證人陳○勳對質之舉，反倒等證人陳○勳離庭後，方簡單表示證人陳○勳所述不實，在在均顯示證人陳○勳在本院審理時當庭之證述，應有相當之可信性，而從被告主導以手機換毒品、毒品在被告身上、主動請少年聯繫他人購毒、被告決定販賣毒品之數量、少年事後向被告報告賒帳之情，益證被告在本案販賣毒品居主導地位，亦可補強證人甲○○證述本案向被告購毒之真實。
㈢又各種供述證據，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法
並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。少年陳○鑫於本院少年庭證稱：我於110年10月18日晚上10時在臺南市永康區大安街上，聽從乙○○的指示販賣安非他命一包給甲○○，價金500元，錢不是我收的，是陳○勳收的……安非他命是我拿給甲○○，但是錢是陳○勳收的，聯絡甲○○是我聯絡的，是我將手機拿給乙○○，乙○○打字與證人聯絡的等語（本院卷第255至257、265至268頁）；又於偵訊具結證稱：乙○○叫我拿東西出去给他，我就與陳○勳一起拿出去給甲○○，甲○○有先付500元，後來陳○勳有再去跟甲○○收後面的錢等語（偵卷第136頁）；再於本院審理時證稱：甲○○跟我說想跟乙○○拿一點試看看，我就跟被告說我工地工友 柯男 想拿，甲○○到之後我就拿東西出去給他，然後他就說他身上沒有帶錢，能不能隔一天再去找他拿錢，隔一天我就沒有去，就是另外一個陳○勳去的等語（本院卷一第304至305頁）。是證人陳○勳、陳○鑫針對本件毒品交易之緣起、碰頭、交易當日之情形等諸多細節，均詳細陳述，且大致相合，並無明顯矛盾、不合常情或顯然齟齬等瑕疵存在，而可互為補強證據。辯護人雖以證人陳○勳、陳○鑫前後證述，在交易時買賣毒品價金如何向甲○○拿取，或事後500元如何去跟甲○○收取等情證述不一致，而認證人陳○勳、陳○鑫之證述全然不可採（本院卷二第39頁）。然人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、100年度台上字第4159號判決意旨參照）。而證人陳○勳、陳○鑫就本案交易過程之前後證述，雖確有辯護人所指之瑕疵，然證人陳○勳、陳○鑫案發時為一少年，且案發迄今經過多年，證人陳○勳、陳○鑫生活相對複雜，面對事物繁多，證人陳○勳、陳○鑫就本案交易過程供述之細節差異，恰可作為證人陳○勳、陳○鑫非故意編撰一特定故事陷害被告之明證，況人之記憶受限於自身之理解能力，往往在記憶之同時會扭曲部分真實，記憶與他人不一致，而本案證人陳○勳、陳○鑫就同一問題於歷次證述時遭多次質詢，其因而心生疑慮而更易回答亦與人情相符，是證人陳○勳、陳○鑫之證述縱有此微疵，亦無傷於其證述整體之憑信性。故證人陳○勳、陳○鑫證稱於110年10月18日18至19時許，乙○○先向陳○鑫借取手機以換得不詳重量之甲基安非他命1包後，指示陳○勳、陳○鑫聯繫甲○○購買甲基安非他命事宜，乙○○再從上開以手機換得之甲基安非他命取出部分交予陳○勳、陳○鑫，嗣在臺南市永康區大安街之巷口，由陳○鑫將甲基安非他命1包交予甲○○，甲○○則交付500元予陳○勳，並於日後再清償剩餘之500元予陳○勳等事實，應勘予認定。
㈣按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人甲○○、陳○勳、陳○鑫於本案檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，堪予認定。㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查證人甲○○與被告間非至親好友，衡情被告倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，實無甘冒重典與證人甲○○買賣毒品之理，足見被告係基於營利意思而販賣甲基安非他命無訛。
㈥綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳○勳、陳○鑫間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告為本案犯行時，已年滿38歲，無論依修正前後之民法均
屬成年人，陳○勳、陳○鑫則為12歲以上未滿18歲之少年，有渠等之戶籍資料查詢結果存卷可考，又被告係少年陳○勳母親之同居人，平常與少年陳○勳相處融洽，業據被告所不爭執，而少年陳○鑫又與陳○勳時常往來，足徵被告明知陳○勳、陳○鑫為未滿18歲之少年，是被告與少年陳○勳、陳○鑫共犯前揭販賣第二級毒品犯行時，已該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之刑法總則加重規定（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照），從而，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又立法者依近年查獲案件數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，遂自109年1月15日修正公布（同年7月15日施行）將是類犯罪最低法定刑提高為10年有期徒刑，顯見此一刑度乃立法者本諸特定立法政策所制訂，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨。本院審酌被告犯後否認犯行，前有不少毒品案件經法院判處罪刑在案（詳見臺灣高等法院被告前科紀錄表），理當明知此類犯罪罪刑甚重，更應知所警惕，卻再犯本案，且迄今未供出其毒品上游，致未能適用上開減刑規定，復衡酌其素行、智識、生活、家庭及犯罪情節等因素（詳下述），客觀上難認有若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情；且被告本案販賣第二級毒品之數量、金額雖非大、中盤販毒者，惟透過少年對外兜售毒品之情節觀之，非僅偶發之販毒者，無何情非得已之處，是客觀上非僅無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，亦始終未見被告暨辯護人就此有所主張或提出相關事證，當無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣爰審酌被告前有不少之毒品犯罪，素行不佳，卻又與少年犯
下本案非法販毒謀利，全然無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，且被告為少年陳○勳母親之同居人，無視其對少年陳○勳之教養責任，反利用少年陳○勳、陳○鑫對外兜售毒品，犯後飾詞狡辯且將責任欲全然推由少年陳○勳、陳○鑫承擔，實不宜寬待，惟念其販賣毒品之次數、對象不多，兼衡被告自陳入監前以工為業，已離婚，國中畢業之智識程度，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項亦定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收。本件少年共犯陳○勳於本院審理時證稱：向甲○○交付毒品收取之500元，由其收著，因為後面說要去市區住民宿，其先坐計程車過去，原本其要把500元交給乙○○，但是乙○○被警察抓走了……過不到一個禮拜，其一個人去甲○○上班地方拿剩下500元，其跟陳○鑫說500元我要自己用，乙○○那時候已經被抓走等語（本院卷二第29、31至32頁）。是本案犯罪所得非在被告實際掌控之中，且卷內亦無被告因而獲利之具體事證，自無上開沒收規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官榮照到庭執行職務。
中華民國113年7月9日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹淳涵中華民國113年7月9日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。