裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年聲再字第247號刑事裁定
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：詐欺聲請再審等
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十一年度聲再字第二四七號
再審聲請人即受判決人乙○○代理人甲○○右聲請人，因受判決人詐欺案件，對於本院中華民國九十一年九月十九日確定判決（八十九年上易字第九九號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，此為刑事訴訟法第四百二十一條所明定，乃原確定判決漏未審酌：（一）原確定判決係認聲請人於行為之時『兼營古董之買賣』，且明知附表所示之物，均係實際製作年代迄今未逾百年之清末、民國初年時期或大陸地區劉少奇時代之仿製品，竟對 許慶脩 、 楊志宗 表明係『製造時間與落款年份相符之古董，絕屬真品』，而使許、楊二人陷於錯誤而買受，嗣『將物品送拍賣公司拍賣，以非真品遭拒絕』，始知受騙。故聲請人『所出售之物品是否仿品』、聲請人
於行為時『是否知情及有無保證製作年代與落款年份相符』及告訴人有無送拍賣公司拍賣遭拒絕，為聲請人應否負詐欺罪責之關鍵，至於聲請人何時向何人以多少價格買入及是否與出售價格相當，均與案情無涉。且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。此經最高法院著有五十一年台上字第一三○○號判例可參。原判決所論述者鈞僅就與案情無關部分論述，而就關鍵點均未就卷內事證詳加審酌。（二）原確定判決漏未審酌告訴人何以買受物品之供詞，致誤認其為本件交易係受聲請人詐欺所致：１告訴人楊志宗在偵查中供稱：『八十一年開始經人介紹認識（被告）我想他是中醫師，而我是西醫，想他的東西應該不會有假，且他拿出來的東西外表也很好看，所以我很喜歡，想收藏可以保值，才向他買‧‧‧有的東西向被告拿回去看，覺得不怎麼樣，又拿回去還他，換來換去總共剩下二十二件』。２許慶脩係與聲請人有私交，欲協助聲請人渡過財務上之難關始向聲請人買受瓷器，此經其於告訢狀內陳明。３楊志宗既係自己喜歡，且因自己主觀上認為聲請人之物不會有假始買受，更數度更換，聲請人未曾拒絕，且未保證物屬真品，而許慶脩則欲幫聲請人渡過財務難關始買受瓷器，自均與聲請人有無施詐術無涉，鈞院竟作相反之認定，更未說明楊志宗、許慶脩前開供詞何以不足為有利聲請人之認定，顯係對影響判決之重要證據漏未審酌。（三）原確定判決漏未審酌告訴人許慶脩有無將買受物品送拍賣公司拍賣、鑑定之供詞及鑑定之程序，致誤認許慶脩有此情事：１許慶脩之告訴狀雖稱：『日前，告訴人準備將上開骨董送拍賣公司拍賣換價，竟遭拍賣公司以告訴人送交之上開古董非屬真品而婉拒』，惟於原審應訊時又改稱：送拍賣公司是照片，一般專業的專家看照片就知道是否真品，證明現在找不到了等語，其前後指述相互矛盾。２真品與仿品，有時真假莫辨，就連故宮博物院或 蘇富比 拍賣市場之鑑定專家亦常鑑定錯誤或需藉與真品作對比觀察，始知其為真品或仿品：此有古瓷辨識一文及蘇富比拍賣目錄在卷可稽。故究係何年代之瓷器，應檢視其風化程度、質料等，自應親自接觸瓷器之實物始得為之，告訴人所為：憑照片即可判斷是否真品云云，與常情有違。況拍賣公司若曾鑑定買賣標的物屬膺品，告訴人自無不妥善保存，並提交法院審酌者，則許慶脩在原審所稱『證明現在找不到了』，顯非實在。３依前開事證，已足以說明許慶脩所謂『欲將所購之物送拍賣公司拍賣換價，遭拍賣公司以該些物品均非真品予以婉拒』之指述，均非實在，鈞院竟作相反之認定，顯係未審酌上開許慶脩供詞及古瓷辨識一文所致。（四）原確定判決漏未審酌 卓振宏 在民事庭之證詞及告訴人已陳明其無法找到可鑑定物品真假及價格者之事證，更未探究鑑定證明書已表明不負法律責任意旨，致誤認卓振宏鑑定報告為可採：１卓振宏於八十七年二月九日在台中地院民事庭證稱：『我有七成以上之把握』，此有民事筆錄在卷可證。２鈞院原受命法官在調查時一再曉諭和解，嗣聲請人與告訴代理人於九十年七月十三日當庭達成以物易物之協議，並由告訴人找尋鑑定人，受命法官並裁示以同一時間價格作為鑑定基準。惟告訴代理人於同年九月十三日則陳明『要找人鑑定，一般人都不願意』，此有各該筆錄可稽，此足以證明：並非搜集古董數年以上者即得判斷瓷器之真假及其價格，且能夠鑑定瓷器之真品或仿品之人甚難找尋。３卓振宏之鑑定書載明『此文物經專家鑑定內容正確無誤，但不負法律責任』，有鑑定證明書可稽。４無能力以鑑定物品之真假者，其縱敢於從事鑑定，該鑑定報告仍不具公信力而不足採信，更不得僅因其一己之確信即認其鑑定報告為真正，此猶如具醫師資格者不一定即能對他人之醫療行為作鑑定，不具醫師資格者更係如此，然若有人將此一醫療行為交與蒙古大夫鑑定，相信該蒙古六夫在鑑定時亦係本於其確信，然因其不具鑑定人之資格，所為鑑定報告仍不具證據能力，亦無參考價值。鈞院原確定判決竟僅認卓振宏之鑑定『具有相當之確信』，並據以認聲請人所出售之物品均屬仿品，自係未審酌『卓振宏不具鑑定人資格』、『卓振宏自己亦僅有七成之把握』、『告訴人長期未能覓得可鑑定聲請人所有瓷器之真偽及價格』、『鑑定書載明不負法律責任意旨』等卷內事證，致為錯誤之判斷。（五）原確定判決漏未審酌告訴人未以實物送鑑定，以及未探究教育部及國立歷史博物館函之內容，致誤認聲請人所出售之物品為仿品：１所謂古物，依文化資產保護法第三條第一款規定，係指可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值或經教育部指定之器物。教育部僅能鑑定其是否屬文化資產保護法所稱之『古物』，至請鑑定『古董』之年代及其價值，非屬該部權責，此有該部八十七年六月二十九日函在卷可稽，故該部未對本案物品生產之年代進行艦定，已屬至明。２國立歷史博物館八十七年九月七日雖另函稱：『根據文化資產保護法所稱之古物，年代均為百年以上為基準』，惟此僅表示『百年以上』為古物之基本條件，但並非認百年以上者，即為古物。故『非古物』之函文，無法得出『製造年代非百年以上』之結論，此係最基本之邏輯。３況瓷器製造年代之鑑定：應視瓷器風化程度以判斷：故欲作此鑑定時，應檢送瓷器本身。惟告訴人向台中市政府所為申請書之主旨為『為申請古物分級鑑定』，檢送之文件為『古物清冊』『古物鑑定申請表』『古物照片』，台中市政府即將之轉請教育部辦理，該部再交國立歷史博物館據以鑑定，並以八十七年四月二十七日、四月三十日函覆告訴人許慶脩、楊志宗，有該相關文件在卷可稽，故教育部、國立歷史博物館均未接觸到實物，各函文均非鑑定報告，至為明確。４鈞院確定判決竟將前開函件曲解為系爭物品為仿品之證據，顯係未審酌『鑑定申請書未檢附實物』『百年以上祗為古物之基本條件，並非百年以上即為古物，非古物之鑑定，無法得出待鑑定物品非百年以上之結論』『教育部歷次函文均未就系爭物品製造年代作鑑定』等物證，致為錯誤之判決，更與最基本之邏輯相違背。（六）綜上所陳，告訴人在偵查中已陳明係欲幫聲請人渡過難關或主觀上認聲請人之物品為真品始購買，鈞院竟未予審酌，致誤認係因聲請人施用詐術所致。告訴人向台中市政府申請鑑定時未附送『實物』，教育部及國立歷史博物館亦僅就是否『古物』作判斷，未曾鑑定所製造之年代，且一百年以上者為古物之基本條件，尚應探究其歷史、藝術價值，故製造逾一百年者，若因不具歷史、藝術價值者，即非古物；非古物之鑑定，在邏輯上自無法得出『其製作年代未逾百年』之結論（況教育部、國立歷史博物館根本未鑑定），鈞院竟作相反之推論，顯係未審酌『聲請人未將瓷器送教育部轉交國立歷史博物館鑑定，無法以照片鑑定製作年代，該二機關亦不對製作年代作鑑定』及『古物之定義』。卓振宏未受化學、瓷器之專業教育，其鑑定證明書載明不負法律責任，在民事庭審理時已陳明其僅有七成之把握，其無鑑定能力，已屬至明，鈞院無視於卷內各該事證，完全未說明卓振宏具有鑑定能力及其鑑定可採之理由（判決祇說明該鑑定係卓振宏相當之確信，若將物品交與無能力者，甚至白痴者鑑定，所鑑定之結論亦係其確信，但該確信無任何意義，若僅因其有確信即予以採信，則法院豈不比白痴而更白痴？），顯未對影響予判決之重要證物審酌。許慶脩實際上未將標的物送交拍賣公司拍賣及鑑定，嗣又一再陳明無法找到鑑定物品真假及價值之人，鈞院竟未予審酌，至誤為許慶脩有此行為。且各該事證若經審酌後，即足以影響事實之認定，並為聲請人無罪之諭知，故原判決自有再審之事由，為此聲請再審，並聲請為停止刑罰執行之裁定云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所稱「足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，係指該證據在原判決當時已有發見，而為調查注意所不及者而言（參照最高法院四十四年台抗字第四十號裁定意旨）。且依該法條之規定聲請再審，須該漏未審酌之重要證據，足生影響於判決始得為之，易言之，即該漏未審酌之重要證據，如於判決之結果不生影響，或對於當事人所提出之證據並無漏未審酌者，自不得據以聲請再審。本院經查，原確定判決在判決理由二（一）、（二），綜合告訴人及被告於偵審中之各次陳稱，遂認聲請人即該案被告於偵查中所供其係以古董價格出售系爭物品予告訴人等情，洵堪認定，並於理由二（四）部分，詳述聲請人從事古董、藝品收藏多年，其出售系爭物品予告訴人時，適值開業準備期間，主觀上對於系爭物品製作年代與落款年代不符乙節，應有明知，然卻以古董真品之價格出售予告訴人，且另認定聲請人對系爭物品之來源及所購價格前後供述存有嚴重歧異，亦與證人之證述內容未盡相符，遂綜合上情認定被告有詐欺情事，難認原判決上開認定，毫無依憑，是原判決縱未說明告訴人前後指稱不一，然原確定判決對於告訴人許慶脩、楊志宗何以買受系爭物品，聲請人是否有施用詐術，確係已有審酌，並非漏未審酌至明。又證人卓振宏之鑑定結果及證詞，教育部、國立歷史博物館之鑑定報告及函文說明，僅在說明認定被告所稱物品之來源，與系爭物品上之落款年代，確有差別，則卓振宏在原審另案民事庭所稱伊有七成把握云云，僅係認定非真品之佐證，尚非唯一之事證。況且，古物與古董之意義是否相同，核與本案上開認定無涉，而告訴人、證人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院自得本其自由心證予以斟酌認定之，質言之，案卷內證據那一部分可採，那一部分不可採，係屬法官對證據取捨之權限，不能遽認不採部分即係屬漏未審酌，是聲請人再就該鑑定及證詞另為爭執，難謂有再審之理由。再者，告訴人二人為何要購買系爭物品，係屬買賣之動機，核與被告有無詐騙物品來源及物品真假，尚無關連，且告訴人許慶脩事隔多年，欲將購買系爭物品轉售而送請鑑定時，因係非真品而遭拒絕等情，業據告訴人指稱在卷，顯見該物品非真品，甚為顯明，則告訴人購買當時，如非認係有價值之真品，何須高價購買後妥善保管以利日後有需要時之變賣，此與告訴人購買時是否欲幫助聲請人渡過財務危機，亦屬無涉，否則告訴人二人儘可無償借貸予聲請人，何需購買該所謂古董，是告訴人既將物品拍攝成相片而送請拍賣公司鑑定，案卷內亦無證據堪認該相片之物品與買受時物品係屬截然不同（參見原判決理由二(三)之論述），則其有無提出實物供鑑定，顯無礙上開非真品之認定，從而，聲請人嗣以其主觀上出賣系爭物品時並無詐欺犯意，執上開事由指摘原判決有重要證據漏未審酌，自有未合，揆諸上開說明，核與聲請再審之要件，顯有未符，是本件再審之聲請為無理由，應予駁回。另聲請人停止刑罰執行之聲請，亦因再審之聲請為無理由，而失所依憑，無從准許，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官姚勳昌法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官郭振祥中華民國九十一年十月二十四日
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