臺灣高雄地方法院94年度訴字第2368號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2368號刑事判決

裁判日期：民國94年08月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2368號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（90年度毒偵字第3546號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重壹點伍壹公克，空包裝重零點柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法該署檢察官於民國87年8月27日以87年度偵字第8946號為不起訴處分確定。嗣因施用毒品案件，再經上開法院於88年12月28日以88年度毒聲字第3866號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經前揭法院以89年度毒聲第330號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經停止戒治釋放，而於90年1月27日執行完畢，另前開施用毒品案件並經該法院以89年度易字第671號判處有期徒刑4月確定，業於90年3月20日易科罰金而執行完畢。詎於5年內仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自90年7月間某日起至90年8月4日10時許止，連續在台南縣永康市○○街○○○巷○弄○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命共同摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共2次，嗣為警於90年8月4日，在高雄市○○區○○路與高速公路口處查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包（合計淨重1.51公克，空包裝重0.7公克），方知上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，已據被告於本院審理中坦承不諱，且其於90年8月4日所採驗之尿液，經送往高雄市政府衛生局以免疫學分析法、TOXI-LAB法初步檢驗，結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有該局90年8月9煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可稽（參90年毒偵字第3546號卷第25頁）；另扣案之不明粉末2小包，經送往法務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因成分，此有該局編號000000000號鑑定通知書1紙在卷可佐（參上開卷第29頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院修正，經總統於92年7月9日公布，而於公布後6月即93年1月9日施行，經比較修正前後之新舊法結果，施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之構成要件及刑度，對被告均無不同，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正後之裁判時新法處斷。
查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法該署檢察官於87年8月27日以87年度偵字第8946號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，再經上開法院於88年12月28日以88年度毒聲字第3866號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經前揭法院以89年度毒聲第330號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經停止戒治，於90年
1月27日執行完畢完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽。是以本件被告依修正前之毒品危害防制條例規定，係屬三犯毒品危害防制條例第10條之規定；而依修正後之毒品危害防制條例規定，則屬強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品罪，無論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官依法追訴及法院依法審判，並無毒品危害防制條例第35條第2項有關修正前之規定有利於行為人之情形存在，自應依同條第1項第3款之規定，由法院依修正後規定處理之。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品海洛因及安非他命，進而施用，其前後持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告以混合海洛因及甲基安非他命置香菸點燃吸食之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，是被告所犯上開2罪，係以一行為而觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以連續施用第一級毒品罪。公訴意旨認被告所犯上開二罪間，行為不同，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰，惟本案並無證據證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒甲基安非他命，被告復自承係以上開方式摻雜此2種毒品同時施用（見本院卷第33頁），是尚難認被告施用此
2種毒品係以2次不同之行為而分別施用，公訴人就該部分，容有誤會，應予敘明。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度易字第671號判處有期徒刑4月確定，並於90年3月20日易科罰金而執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽。詎其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，復犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加重之。
四、爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並因此經判處有期徒刑4月確定，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大，且犯後終知能坦承犯行等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。另被告雖當庭請求量處6月以下得易科罰金之刑度云云，惟被告所觸犯者係毒品危害防治條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為有期徒刑
6月以上，5年以下，且如事實欄所述，被告已多次施用毒品，並經判刑確定而執行完畢，本件亦施用毒品多次，符合連續犯及累犯之法定加重事由，均如前述，依法即應加重其刑，是被告前開請求，自非可採，附此敘明。
五、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之不明粉末2小包，經鑑定結果確含第一級毒品海洛因之成分，業如上述，且該包裝袋因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依上開規定宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國94年8月8日
刑事第二庭法官李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年8月10日
書記官洪生輝附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。