裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第109號民事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第109號上訴人 王清沛 訴訟代理人 黃景安 律師被上訴人 區挺郁 訴訟代理人 康立平 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對中華民國98年11月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2347號第一審判決提起上訴，經本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠緣被上訴人與上訴人素不相識，並無借貸關係，卻發現被上
訴人所有臺北縣板橋市○○段第452地號、面積253平方公尺，應有部分10,000分之517土地，及其上板橋市○○段第3417建號即門牌號碼臺北縣板橋市○○路○段○○號2樓（改制前，下同）、面積103.07平方公尺之不動產（下稱系爭不動產），設有最高限額抵押權新台幣（下同）120萬元之第2順位抵押權，用以擔保上訴人對被上訴人之債權。惟兩造間無任何借貸關係，且上訴人並未交付任何借款予被上訴人，是本件上訴人應就其債權存否及已交付120萬元或任何借款予被上訴人之事實負舉證責任，若無法舉證，足證系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被上訴人與訴外人 吳裕豐 並未合夥經營不動產，系爭不動產
係吳裕豐告知可賺取差價介紹被上訴人購買，系爭不動產之抵押權設定，推測係吳裕豐協助辦理過戶及銀行貸款時未經被上訴人同意所為。另上訴人所提本票上之簽名係屬偽造，印章亦應係吳裕豐盜蓋，且上訴人既主張系爭債務係由吳裕豐所借貸，與被上訴人應屬無涉。
㈢又本件不得僅以吳裕豐執有被上訴人印鑑，即認被上訴人應
負表見代理之授權人責任；且辦理抵押權設定之代書亦已證明，被上訴人於辦理設定時未在場，上訴人於取得本票時，竟未要求發票人現場親簽，再交付借款於受領權人即被上訴人，實屬草率，不應命被上訴人負表見代理之授權人責任。㈣被上訴人於95年3月間交付15萬元於吳裕豐投資不動產（部
分以借款名義、部分以投資名義），吳裕豐告知日後返還加倍獲利，惟遲至95年8月間，吳裕豐始告知以被上訴人名義購入系爭不動產，並於95年8月25日簽立切結書予被上訴人，被上訴人既不負擔損失，出資目的亦非經營共同事業，故被上訴人與吳裕豐間非屬合夥關係，應屬委任關係，吳裕豐受任購買及出售系爭不動產，被上訴人並同意辦理銀行貸款作為購屋資金來源，此由吳裕豐所立之切結書亦僅載明銀行貸款八成（實際不止八成幾近市價致被上訴人背負鉅額貸款）。縱被上訴人僅係系爭不動產之登記名義人，惟抵押權為擔保物權，具從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。故吳裕豐縱有系爭不動產之處分權，倘無所擔保之債權存在，抵押權仍無由成立，自應許抵押人請求塗銷。為此請求：⒈確認被上訴人所有臺北縣板橋市○○段第452地號、面積253平方公尺，應有部分萬分之517土地，及其上板橋市○○段第3417建號即門牌號碼臺北縣板橋市○○路○段○○號2樓、面積103.07平方公尺、鋼筋混凝土造房屋所有權全部，於95年11月16日以臺北縣板橋地政事務所登記字號（
95）板登字第629400號、登記之權利人為上訴人、債務人為被上訴人、擔保債權金額120萬元、存續期間為95年11月
14日至96年11月13日止所設定之抵押權所擔保之債權不存在。⒉上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠緣台北縣板橋市○○段○○○○號、權利範圍萬分之537、及其
上建號3415號即門牌台北縣板橋市○○路○段○○號地下室底層原所有權人為 余國強 所有，並向上訴人借款，而於94年10月4日設定本金最高限額240萬元之抵押為擔保。嗣訴外人吳裕豐於95年間為購買上開地號土地上之地下層及同地號一、二層之建物及所屬基地範圍，需塗銷上訴人所設定之抵押權，上訴人因而認識吳裕豐，由吳裕豐介紹認識被上訴人，被上訴人擔任軍職，與吳裕豐二人合夥經營不動產買賣及進口酒類、化粧品，由於被上訴人任軍職，不能出名經商，故所購買之不動產均登記為被上訴人名義。上訴人在前開地下室及其所屬基地權利範圍之抵押權，於95年6月5日塗銷，吳裕豐所購之台北縣板橋市○○路○段○○號地下室及其基地權利範圍，於95年6月12日登記為被上訴人名義，第一層及其基地權利範圍於95年6月12日登記為被上訴人名義，第二層及其基地，則於95年11月7日登記為被上訴人名義。吳裕豐將所購之房地均登記為被上訴人名義，係因被上訴人與吳裕豐合夥營商，被上訴人因服軍職，只能與吳裕豐隱名合夥，但為資金之週轉，則由吳裕豐將上開房地供做擔保設定抵押權。吳裕豐購屋後於95年8月間向上訴人借款，而於95年8月31日設定最高限額48萬之抵押權，復於同年11月間向上訴人借款100萬元，提供系爭不動產為擔保設定第二順位抵押權，吳裕豐即委由 洪錦源 代書辦理抵押權設定登記，經洪代書於同年月14日持系爭不動產抵押權設定契約書及辦理抵押權設定申請書等文件，前來上訴人住處，由上訴人交付印章蓋在文件上，上訴人並將身分證影本交給洪代書；於同年月16日辦竣抵押權設定後，吳裕豐持由吳裕豐與被上訴人共同簽發之本票，金額分別為60萬元及40萬元，連同抵押權設定契約書、他項權利證明書交付上訴人，上訴人核對被上訴人在本票與抵押權設定契約書上之印章均相同，亦即與被上訴人之印鑑證明相同（因辦理抵押權設定登記應提出印鑑證明，供核對申請書及抵押權設定契約書上之印章是否為印鑑章），而交付吳裕豐現金100萬元。
㈡吳裕豐向上訴人借得100萬元前，曾於95年10月初向上訴人
借款150萬元，而提供一樓房屋、地下室及所屬基地為擔保設定最高限額192萬元之抵押權，至同年11月間向上訴人借得100萬元後，以其欲出售一樓，而向上訴人商洽將地下室及一樓之抵押權塗銷，因此，上訴人於95年11月20日將地下室及一樓之押抵權塗銷。吳裕豐於96年1月5日本票到期無法清償100萬元，經催討後，吳裕豐於96年2月14日立具協議書表示於96年3月底前返還本息，否則以四川路1段51號2樓及地下室向銀行融資支付利息，足證上訴人確實有交付100萬元借款之事實。
㈢被上訴人主張與上訴人素不相識顯屬謊言，此由上訴人知悉
被上訴人與吳裕豐之關係，且提供身分證明及印鑑證明供吳裕豐將登記其名義之房地向上訴人借款為擔保設定抵押權，而系爭不動產設定抵押權後，吳裕豐方持登記後之他項權利證明書、抵押權設定契約書及與被上訴人共同簽發之本票二紙，金額分別為60萬元及40萬元，向上訴人取得所借之100萬元，並將他項權利證明書及抵押權設定契約書影印交付被上訴人，此即被上訴人提起本訴訟，何以持有他項權利證明書及抵押權設定證明書影本之原因。被上訴人之父亦曾數次打電話給上訴人，足證兩造相識，亦知吳裕豐向上訴人借款，供其二人合夥事業資金週轉之用，今竟否認借款之事實，實有違誠信原則等語，資為抗辯。並對原判決提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠登記為被上訴人所有台北縣板橋市○○段○○○○號面積253平
方公尺，應有部分萬分之517土地及及其上板橋市○○段第3417建號即門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○號2樓，面積
103.07平方公尺、鋼筋混凝土造房屋所有權全部，於95年11月16日以台北縣板橋地政事務所登記字號（95）板登字第629400號、登記權利人為上訴人、債務人為被上訴人、擔保最高債權金額120萬元，存續期間為95年11月14日起至96年11月13日止。
㈡系爭不動產抵押權設定契約書上所蓋用被上訴人之印章，及
訴外人吳裕豐交付之本票上所蓋用被上訴人之印章，均係被上訴人之印鑑章。
四、兩造爭執事項：㈠95年11月16日就被上訴人所有系爭不動產所為之抵押權設定，是否有得被上訴人之同意？㈡被上訴人是否有向上訴人借貸100萬元或授權訴外人吳裕豐為之？抑是吳裕豐未徵得被上訴人之同意，擅自盜蓋被上訴人之印章？就此，本院之判斷如下：
㈠經查，被上訴人與訴外人吳裕豐為合作經營不動產事業，曾
於95年8月25日簽訂保證切結書，訴外人吳裕豐向被上訴人保證其投資必可獲利，若有虧損，則由其經營之公司買受標的物承接貸款等情，有上開保證切結書及同額本票各1紙在卷可稽（見本院卷第93頁、第126頁），並為被上訴人所不爭執；且被上訴人亦坦承僅投資15萬元，即經由訴外人吳裕豐將系爭不動產所有權移轉登記其名下（見本院卷第138頁被上訴人民事答辯四狀），惟系爭不動產相關權利書狀（包括土地權狀），則交由吳裕豐持有，被上訴人並將符合印鑑證明之印章交予吳裕豐，由吳裕豐全權處理系爭不動產等情（見本院卷第84頁背面），顯見被上訴人就系爭不動產所有移轉或設定負擔行為，已概括授權訴外人吳裕豐為之，被上訴人所在意者，僅在於能否獲利，否則為何自系爭不動產於95年11月16日完成抵押權設定登記至提起本件訴訟（即98年10月27日）期間，被上訴人對於系爭不動產經第三人即上訴人設定120萬元最高限額抵押權乙事竟能不予聞問？且此期間內被上訴人亦曾對訴外人吳裕豐提起詐欺告訴，有檢察官不起訴處分書1件在卷可參（見本院卷第162頁），斯時早知系爭不動產業經上訴人設定120萬元最高限額抵押權，若被上訴人未曾授權吳裕豐全權處理系爭不動產相關事宜，為何未一併對上訴人提出刑事告訴？益徵被上訴人對登記其名下之系爭不動產相關移轉登記或設定負擔等事宜，已足證其有授權吳裕豐全權處理之情事。
㈡次查，辦理系爭不動產之抵押權設定，除經兩造於95年11月
14日提出抵押權設定契約書向台北縣板橋地政事務所辦理抵押權登記，並經台北縣板橋地政事務所於95年11月16日登記完畢，有系爭不動產抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷第46頁）外，並經承辦代書即證人洪錦源到庭證稱：「（問板橋市○○路○段○○號二樓建物及土地於95年的抵押權設定是否你辦理的？）是我辦理的，當時係吳裕豐與王清沛談好之後，由王清沛打電話給我，表示有人要向他借錢，要我到上開建物住處，由吳裕豐提供屋主區挺郁的印鑑證明、所有權狀、授權書、身分證、印鑑章等相關資料給我，並當場由我代為用印完畢。」、「（問有無打電話向區挺郁確認辦理抵押權乙事？）沒有，因為證件資料都很齊全，而且我也沒有區挺郁的電話，所以沒有向區挺郁確認。」、「（問有無看到吳裕豐、王清沛二人將借款交付？）王清沛是交付支票給吳裕豐去提領，金額好像是一百萬元。」、「（問王清沛係何時交付支票給吳裕豐？）第二天抵押權設定辦理完畢後，由王清沛在上開四川路址開支票給吳裕豐。」、「（問授權書是否有送到地政事務所作為附件？）沒有，因為當時有區挺郁的印鑑證明等資料，毋庸交授權書。該授權書可能之後是由吳裕豐拿走了。」等語明確（見本院卷第57頁背面、第58頁），顯見吳裕豐執系爭不動產相關權利文件辦理抵押權設定登記時，已足使上訴人認為系爭不動產之所有人即被上訴人有授權吳裕豐以系爭不動產向其借款100萬元之意，被上訴人復不否認吳裕豐交付做為擔保借款100萬元之本票上區挺郁之印章為真正，已如前述，依商場慣例多以本票做為金錢借貸之擔保兼借款之證明，若被上訴人未授權或概括同意吳裕豐可向上訴人為金錢之借貸，何需將自己之重要文件包括系爭不動產權狀、印鑑證明、身分證件及印鑑章等資料，全部交予吳裕豐任其處置，並在土地、建築改良物抵押權設定契約書上擔任義務人兼債務人？此外，依上訴人提出吳裕豐親自書寫之文件（見本院卷第36頁），亦可證明上訴人確實有交付100萬元借款予吳裕豐，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被上訴人自不得請求上訴人塗銷抵押權登記。
五、綜上所述，本件被上訴人雖未自己辦理系爭抵押權借款事宜，然係概括授權或同意由吳裕豐為之，且上訴人亦已交付借款100萬元予吳裕豐，則本件並無被上訴人主張之兩造間金錢借貸債權不存在之情事。故被上訴人請求確認系爭不動產於95年11月16日以台北縣板橋地政事務所登記字號（95）板登字第629400號、登記權利人為上訴人、債務人為被上訴人、擔保最高債權金額120萬元，存續期間為95年11月14日起至96年11月13日止之抵押權所擔保之債權不存在，其上之抵押權登記應予塗銷，並無理由。原審失察，為被上訴人勝訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰廢棄改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月31日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年3月31日
書記官廖月女