臺灣高等法院100年度上訴字第418號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第418號刑事判決

裁判日期：民國100年03月31日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第418號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳雨正選任辯護人黃育勳律師上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣台北地方法院99年度訴緝字第82號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第24773號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳雨正役齡男子意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理，處有期徒參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、陳雨正係民國00年0月00日出生，為妨害兵役治罪條例第3條所稱之役齡男子，原設籍在臺北市○○區○○路○○○號5樓之4，惟前於81年間某月某日未經許可出境至大陸地區，迄95年12月間某日未經許可自大陸地區入境臺灣地區後（所涉違反國家安全法部分另案偵辦），實際上並未居住在戶籍地，明知為役齡男子，依兵役法應接受徵兵調查，竟意圖避免徵兵處理，於不詳時間遷離上開處所，且無故不依規定申報，致使臺北市萬華區公所於97年12月3日北市萬兵字第097329222000號「徵兵及齡男子兵籍調查通知書」無法送達，且未能於所定兵籍調查日期即98年6月29日接受徵兵處理。
二、案經臺北市政府函請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳雨正及辯護人於原審及本院審判時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用以下供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告 陳雨正固 坦承於95年12月間某日自大陸地區回台灣後，至99年12月15日始服役等情，惟矢口否認有逃避兵役之犯行，辯稱：「伊幼時與父母同住在臺北市○○區○○路○○○號5樓之4戶籍地，於81年間因父母工作關係，與父母搭船前往大陸地區，直到95年12月間才搭船返回臺灣，之後伊與父母同住在南投縣○○鎮○○路○段鹽埕巷50號，並於96年3月22日至戶政事務所辦理出生地登記及初領國民身分證，因當時 伊剛 回到臺灣，很多事情不清楚，不知道要辦理變更戶籍地，且伊於96年3月22日至臺北市萬華分局康定路派出所辦理撤銷失蹤人口登記時，有留下上揭南投縣竹山鎮地址，而全民健保之繳費通知單亦有寄到上揭南投縣竹山鎮地址，伊並無逃避兵役之犯意。」云云。經查：
㈠被告陳雨正係00年0月00日出生之役齡男子，原設籍於臺北
市○○區○○路○○○號5樓之4，嗣因遷出上開居住處所，致使臺北市萬華區公所兵役課於97年12月3日指定被告應於98年6月29日前往該課接受兵籍調查之通知書均無法送達等情，為被告不否認，復有徵兵及齡男子兵籍調查通知書、送達證書、國人入出境查詢名冊、臺北市萬華區查尋人口役男名冊、臺北市萬華區兵役課列印資料在卷可稽（見偵查卷第5至10、12、13頁），足認被告為役齡男子，於遷出上開戶籍地後未依規定申報，致使前開兵籍調查通知書無法送達等情為真。
㈡被告前於81年間某月某日未經許可出境至大陸地區，迄95年
12月間某日未經許可自大陸地區入境臺灣地區之前，長期在大陸居留，經臺北市萬華區戶政事務所向警方申報及列管為失蹤人口，被告於95年12月返臺後，於96年3月22日與其母 馮秀貞 至臺北市政府萬華分局康定路派出所辦理撤銷失蹤人口登記等情，業據證人即上揭派出所之員警 陳右霖 於原審結證稱：「失蹤人口有兩種，一種是天災等原因離家，一種是遷出未報，本件是遷出未報，因為遷出未報的話，由戶政事務所到派出所報失蹤人口，一般的話，遷出未報，當事人要到戶政事務所辦理資料，但是戶政事務所會說因為你現在是失蹤人口，一定要先到派出所辦理撤銷失蹤人口，派出所有三聯單，一聯派出所存查，一聯給當事人，一聯陳報分局。戶政事務所到派出所申報遷出未報的失蹤人口，被告到戶政事務所申報資料，戶政事務所就會告訴被告要到派出所辦理撤銷失蹤人口，被告至派出所撤銷失蹤人口後，派出所就會給一個聯單。如果被告當時要到戶政機關申報資料，那張資料就要拿給戶政機關去看，戶政機關也查得到撤銷失蹤人口的資料。」等語（見原審卷㈡第40頁至第41頁），且證人即被告之母親馮秀貞於警詢時供稱：「伊離家這段期間長期在大陸居住、工作。」等語明確（見原審卷㈡第55頁），復有臺北市政府萬華分局康定路派出所陳報單、受（處）理失蹤人口案件登記表、失蹤人口系統資料報表、個別查詢報表等件在卷可稽（見原審卷㈡第49頁至第64頁）；又參以被告之父親 陳榮章 於81年5月19日，將臺北市○○區○○路○○○號5樓之4房屋出售予 王林彩玉 ，並於同年81年6月4日辦理勞工保險退保之情，亦有土地房屋買賣契約書、勞工保險局99年6月9日保承資字第09910222630號函及附件之被保險人投保資料明細表等件存卷可憑（見原審卷㈠第22頁至第26頁、第34頁、第35頁）。足見被告供稱其伊幼時與父母同住在臺北市○○區○○路○○○號5樓之4，於81年間某日與父母搭船前往大陸地區，直到95年12月間某日始搭船返回臺灣等情，應堪採信。故被告究否成立上開妨害役男徵兵處理罪，需審酌被告自95年12月間某日返回臺灣地區後，是否明知自己為役齡男子，未實際居住戶籍地故意不申報，具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意而定。
㈢被告於81年至95年12月間待在大陸地區，其於95年12月間返
臺後，實際上並未居住在臺北市○○區○○路○○○號5樓之4之戶籍地，且該戶籍地房屋早已轉賣他人，被告於96年3月22日至臺北市萬華區戶政事務所辦理出生地登記及初領國民身分證時，明知其當時現居住於南投縣○○鎮○○路○段鹽埕巷50號，仍將戶籍地址登記為臺北市○○區○○路○○○號5樓之4等情，業據被告自承不諱，且有出生地登記申請書及初領國民身分證申請書、戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈠第40頁至第42頁、卷㈡第36頁）。參以被告於96年3月22日至萬華區戶政事務所辦理初領國民身分證時，雖在該申請書上留存其聯絡電話號碼，該號碼現為被告使用，但依台北市萬華戶政事務所檢送之出生地登記申請書及初領國民身分證申請書所示，被告於申請人欄位中均親自簽名，該簽名之目的係在證實申請書上所載事項是否正確無誤，如正確無誤始請申請人簽名，而被告於申請當時「申請人之住址」欄位為空白即未載明其現居地南投縣○○鎮○○路○段鹽埕巷50號，被告於閱覽後，仍在申請書上簽名，亦未即時向戶政事所承辦人員為更正地址，且被告於原審審理時供稱：「伊在領換戶口的時候就在等待兵單。」等語（見原審卷㈡第45頁背面），足徵被告明知自己為役齡男子，且現居地非戶籍所在地，欲仍故意未向戶政關申報現居地。
㈣被告雖於96年4月11日向行政院衛生署中央健康保險局（下
稱中央健保局）申請核發健保卡時，將其健保費帳單寄送地址登記為南投縣○○鎮○○路○段鹽埕巷50號，有中央健保局99年11月1日健保醫字第0990038466號函等件附卷可佐（見原審卷㈡第24頁），且於96年3月22日至臺北市政府萬華分局康定路派出所辦理撤銷失蹤人口登記時，亦表明其現住地為南投縣竹山鎮上址，有調查筆錄在卷可參（見原審卷㈡第57頁）。衡諸被告前居大陸地區14餘年，惟自95年12月間返台迄臺北市萬華區公所97年12月3日北市萬兵字第097329222000號「徵兵及齡男子兵籍調查通知書」寄發時止，已在臺灣地區生活2年之久，被告自稱其在大陸地區完成大學學業（見本院100年2月17日準備程序筆錄），係有相當智識之人，返臺後亦知行使臺灣地區國民權利，先於96年3月22日辦理初領國民身分證，再於96年4月11日向中央健保局申請核發健保卡，並旋於同月（96年4月）至臺中榮民總醫院、慈濟大林分院就醫（見原審卷㈡第24、25頁附中央健保局99年11月1日健保醫字第0990038466號函附就醫紀錄明細表），使用健保資源，豈會不知身為我國國民，凡役齡男子均有服兵役之義務？況被告僅向臺北市政府萬華分局康定路派出所及中央健保局陳報實際居住地為南投縣竹山鎮上址，卻未向戶政主管機關陳報或更正實際居所資料，更未主動向兵役機關詢問何時徵召事宜，均與常情有違，益彰顯被告知悉現警政、戶政分離，兵役單位寄送相關徵兵資料，係以戶政機關所留存之資料為寄送地址之依據，而故意未將現居地告知戶政機關，其確有達避免徵兵處理之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告辯稱其並無逃兵之意圖云云，要屬事後卸責
之詞，不足採信。本件事證明確，被告意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第5款之役齡男子意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理罪。
三、原審未予詳查，遽認被告無意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理之犯行，而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，認被告應成立妨害兵役治罪條例第3條第5款犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告在臺灣地區並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其有相當智識程度，犯罪之動機、目的係為逃逸兵役徵集，對國家兵員充足及國防安全所生之危害，犯罪手段係故意不申報實際居所，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾因故意犯罪受任何有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮，始誤蹈法網，且被告目前已在軍中服役，本院信其經此教訓當知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨另以：被告陳雨正係役齡男子，原設籍在臺北市○
○區○○路○○○號5樓之4，明知即將接受徵兵調查，竟意圖避免徵兵處理，於不詳時間遷離上開處所，無故不依規定申報，致使臺北市萬華區公所辦理之「徵兵及齡男子兵籍調查通知書」無法送達，亦未能於所定兵籍調查日期即95年5月29日接受徵兵處理。因認被告涉有妨害兵役治罪條例第3條第5款之役齡男子意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不依規定申報，致未能接受徵兵處理罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無
證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。
㈢訊據被告堅詞否認有此部分妨害兵役之犯行，辯稱：「伊81
年間與父母搭船前往大陸地區，直到95年12月間才搭船返回臺灣，之後伊與父母同住在南投縣○○鎮○○路○段鹽埕巷50號，並於96年3月22日至戶政事務所辦理出生地登記及初領國民身分證，不知返臺前之95年5月29日有徵兵通知。」等語。經查：
⒈被告與其父母自81年起至95年12月止長期在大陸居留，經
臺北市萬華區戶政事務所向警方申報及列管為失蹤人口，被告與其母親馮秀貞於96年3月22日始至臺北市政府萬華分局康定路派出所辦理撤銷失蹤人口登記等情，業據被告於警詢、原審供承在卷，並經證人即被告之母親馮秀貞及臺北市政府萬華分局康定路派出所之員警陳右霖供述屬實，且有臺北市政府萬華分局康定路派出所陳報單、受（處）理失蹤人口案件登記表、失蹤人口系統資料報表、個別查詢報表等件在卷可稽，又參以被告之父親陳榮章於81年5月19日，將臺北市○○區○○路○○○號5樓之4房屋出售予王林彩玉，並於同年81年6月4日辦理勞工保險退保之情，亦有土地房屋買賣契約書、勞工保險局99年6月9日保承資字第09910222630號函及附件之被保險人投保資料明細表等件存卷可憑，業如前理由欄第一之㈡項所述，足見被告供稱：「伊幼時與父母同住在臺北市○○區○○路○○○號5樓之4，於81年間與父母搭船前往大陸地區，直到95年12月間才搭船返回臺灣。」等語，應堪採信。
⒉被告既於81年間，即因父母工作因素而遷離臺北市○○區
○○路○○○號5樓之4之戶籍地，且被告遷離上開處所時，年僅13歲，距離士兵役之徵兵年齡（按兵役法第15條第2項規定：年滿18歲之翌年，為士兵役之徵兵及齡），尚有
5年之久，其遷離上開居住處所當時亦無向主管機關申報居住處所遷移之義務甚明。
⒊被告遲於96年3月22日於戶政事務所辦理出生登記及初領
國民身分證，其戶籍所在地之台北市○○區○○路○○○號5樓之4房屋亦早已出售予他人，並無證據可證被告於95年5月16日為徵兵及齡男子兵籍調查通知書送達時已返回臺灣，且曾居住在上址，尚難認被告當時主觀上有何避免徵兵處理之意圖，此外，復查無其他積極事證足資證明被告有檢察官所指之妨害兵役犯行，此部分不能證明被告犯罪，因檢察官認此部分與本院論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第3條第5款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國100年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到者。
四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。