裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第16號民事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第16號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
己○○被告戊○○
丙○○丁○○共同訴訟代理人 呂偉誠 律師
呂昱德 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國96年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告起訴主張訴外人勁燈公司於92年10月27日邀被告戊○○為連帶保證人與其訂立保證書，93年4月8日訴外人勁燈公司與被告戊○○又與其簽訂「應收票據週轉金借款契約」，約定債務人在金額500萬範圍內循環借用，循環動用期限自93年4月8日起至94年2月22日止，嗣後訴外人勁燈公司於93年5月27日、93年11月4日、93年11月8日向其借款共計本金400萬元，並約定於93年11月27日、94年5月4日、94年5月8日到期後清償，詎93年11月27日到期後，訴外人勁燈公司並未清償，又訴外人勁燈司又因週轉需要於自93年7月27日起陸續提供由其背書轉讓之票據，出具撥款申請書向其在額度500萬元內申請撥付借款，並同意於自93年11月23日起陸續償還借款，詎於到期後，訴外人勁燈公司亦未有清償，又訴外人勁燈公司於93年11月17日陸續發生退票，並於94年12月3日經票據交換所公告為拒絕往來戶，依原告與勁燈公司之約定，其借款即視為全部均已到期，應一次全部清償本息，而被告戊○○為訴外人勁燈國際企業有限公司之連帶保證人，自應負連帶給付責任。嗣訴外人勁燈公司並未依約清償，其後經原告取得本院94年度促字第2437號支付命令暨確定證明書在案，惟被告戊○○為免其名下所有如附表一、二所示之不動產，為原告強制執行，於訴外人明知其與被告丙○○、丁○○為血親關係，且無金錢收受之事實，竟於93年12月
3日勾串被告丙○○、丁○○就系爭不動產，設定虛偽假債權，並各設定擔保債權3,000,000元之通謀虛偽之抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權）在案。而被告間既因通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條規定，其意思表示無效，且被告間之虛偽債權行為及設定抵押權之物權行為既自始當然無效，爰請求確認抵押權及其所擔保之債權不存在。又被告間既係屬通謀虛偽設定抵押權，爰依民法第242條之規定，代位訴請被告丙○○、丁○○塗銷系爭抵押權之設定登記。
（二）被告間並未確實具有消費借貸關係存在：
１、被告戊○○與被告丙○○間債權部分：按所謂消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第470條定有明文，是故金錢消費借貸為要物契約，以金錢之交付為成立要件。查被告等就消費借貸合意部分，提出簽署日期93年12月14日之借據為證，或許尚非全無關連，然就金錢交付部分，現金提領並不表示提領後即必然已為交付。而上開借款既係借與訴外人 賴旭玲 以為資金周轉之用，依一般經驗判斷亦無由被告戊○○先存入該撥款帳戶，再由被告丙○○併同第一銀行貸款後領出交付被告戊○○，復由被告戊○○將該款項再借與訴外人賴旭玲之理。是被告戊○○與丙○○間是否具有消費借貸關係存在，尚非無疑。
２、被告戊○○與被告丁○○間債權部分：參照被告等所提電匯單、匯款傳票等證據，僅能證明被告丁○○於93年12月7日匯款至美國予訴外人 賴潤祥 ，另於12月17日匯款947,894元至被告戊○○設於永和福和郵局帳戶。然單一之匯款往來紀錄，並不足以證明該資金原係由被告丁○○所有，更不能證明其後該資金作為房屋修繕費用及子女學費而歸被告戊○○所使用。
（三）按本件系爭抵押權係為一般抵押權而非最高限額抵押權，可由其登記謄本上他項權利之記載證之，並為被告所是認。而所謂一般抵押權即目前民法第860條所稱之普通抵押權，普通抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。而抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權僅能依設定登記內容行使權利，是抵押所擔保之債權其範圍究為如何，應以設定登記之內容為準。故約定之利息、違約金或其他有關擔保債權範圍之約定，以經登記者為限。利率未經登記者，依法定利率計算之。原債權為抵押權成立之要件，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，而為抵押權所擔保之範圍，即令因其內容可能過能過冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，而得附件記載，作為登記簿之一部分，也必須由其土地登記簿或於聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者始可，除此而外其他抵押權設定當事人間之合意，若未經以上述方式予以公示者，自不生物權之效力，最高法院84年台上字第1967號判例參照。經查，茲依本件系爭抵押權登記內容觀之，其分別係登載為債權額3,000,000元2筆，至於所擔保債權內容及範圍則未見其明，若其聲請登記時所提出之抵押權設定契約書未有記載者，則被告主張系爭借款係屬抵押權所擔保之債權，仍因違反抵押權成立之從屬性，自應歸於無效。
（四）本件系爭抵押權既為一般抵押權，被告間借貸關係數額亦非無法確定，則設定系爭抵押權顯不合情理：
１、查本件系爭抵押權既係普通抵押權，即係先行設定抵押權後始有金錢往來之撥付，惟債權債務關係既已合意確定而待實現，則設定債權額自可逕以其金錢借貸數額即可，豈有灌水設定多繳設定費之理。又依一般地政登記實務，由送件至登記完成大約需時1至2週，被告丙○○所享有抵押權之登記日期為93年12月3日，推算其送件申請登記日應在同年11月中下旬。若被告間金錢借貸之合意存在，依抵押權之從屬性，其時間亦不能於送件申請登記之時。況被告戊○○向被告丙○○借款用途如供訴外人賴旭玲週轉之用，則被告何以遲至96年12月7日始向銀行申請融資借款，難道設定抵押權急迫性遠比尋求資金來源更為重要。
２、末查，被告丙○○係以被告戊○○所有不動產（臺北縣永和市○○路○○號2樓房地）作為擔保向第一銀行申請融資貸款，其後就被告戊○○所有臺北縣永和市○○路○○號4樓之房地原先設定予第一銀行之第一順位最高限額則一併申請權利內容變更，此時被告丙○○所享有之第二順位抵押權既已設定，則第一順位抵押權權利範圍若有所增益者，因足以影響第二順位抵押權之擔保效力，故應獲得該第二順位抵押權人同意始可辦理登記。又被告丙○○向第一銀行借款既有被告戊○○所有不動產設定抵押為擔保，則依銀行一般授信原則，若被告戊○○並非該借款之關係人，豈有必要同意第一銀行該部分權利內容變更之要求。又被告戊○○若得擔任該借款之保證人，顯然當時信用不良紀錄尚未出現，如此何需以被告丙○○名義向第一銀行融資借款。
（五）聲明：⑴確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表一之不動產，於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。⑵確認被告丁○○就被告戊○○所有如附表二之不動產，於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。⑶被告丙○○應將附表一所示抵押權設定登記予以塗銷。⑷被告丁○○應將附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）按抵押權之成立已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權發生上之從屬性；惟為因應近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，認為抵押權既係在擔保債權之清償，則只需將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無債權之存在，即非所問。易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時，抵押權須有擔保債權存在。準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性，此有學者謝在全所著「民法物權論」見解，以及最高法院47年度台上字第535號判例、最高法院91年度台上字第1955號判決、臺灣桃園地方法院88年訴字第1331號判決、臺灣南投地方法院87年度簡上字第9號判決足資參照。
（二）查本件係因訴外人賴旭玲所經營公司於93年11間發生財務困難，乃向其父即被告戊○○尋求資金幫助，惟因被告戊○○並無足夠金錢可借與訴外人賴旭玲，乃經被告戊○○向被告丙○○借貸金錢並辦理系爭房地抵押設定手續後，其後由被告丙○○向第一銀行融資借款，嗣經第一銀行於93年12月14日核准並撥付1,900,000元借款後，被告丙○○再將上開借款如數提領現金交付被告戊○○，嗣被告戊○○再借與訴外人賴旭玲，茲有被告丙○○銀行存摺、被告戊○○合意借據乙紙足證，則被告丙○○對於被告戊○○確有上開金錢借款債權存在。故原告主張被告戊○○、丙○○間並無任何債權債務關係存在乙節，顯非事實。
（三）次查，被告戊○○所有系爭房屋因進行改建，以及其尚須支付其子即訴外人賴潤祥留學學費，被告戊○○乃向被告丁○○借貸金錢並辦理系爭房地抵押設定手續後，由被告丁○○於93年12月7日電匯美金10,000元予訴外人賴潤祥，被告丁○○又於同年月17日匯款947,894元予被告戊○○，供其支付系爭房屋改建費用，此有銀行電匯單、匯款申請書代收入傳票，以及被告戊○○所出具借據足證。又原告雖否認中華商業銀行匯款申請書代收入傳票之形式真正，然參照被告戊○○郵政存簿儲金簿內容所示，被告丁○○確於上開期日匯款予被告戊○○，足見被告所辯洵屬真實。故原告主張被告戊○○、丁○○間並無任何債權債務關係存在乙節，顯與事實不符。
（四）末按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人應負舉證之責，最高法院48年度台上字第29號判例可資參照。經查，系爭抵押權所擔保者係被告丙○○、丁○○對被告戊○○之借款債權，已如前述，惟原告無法就其主張被告間為通謀虛偽意思表示舉證以實其說，其僅對系爭抵押權設定手續、時間等細節性問題加以質疑，則原告主張系爭抵押權為虛偽設定，顯無理由等語，資為抗辯。
（五）聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張訴外人勁燈公司於92年10月27日邀被告戊○○為連帶保證人與其訂立保證書，93年4月8日訴外人勁燈公司與被告戊○○又與其簽訂「應收票據週轉金借款契約」，約定債務人在金額500萬範圍內循環借用，循環動用期限自93年4月8日起至94年2月22日止，訴外人勁燈司又因週轉需要於自93年7月27日起陸續提供由其背書轉讓之票據，出具撥款申請書向其在額度500萬元內申請撥付借款，並同意於自93年11月23日起陸續償還借款，嗣後訴外人勁燈公司陸續借款，詎於到期後均未清償，且訴外人勁燈公司於93年11月17日陸續發生退票，並於94年12月3日經票據交換所公告為拒絕往來戶，依原告與勁燈公司之約定，其借款即視為全部均已到期，應一次全部清償本息，而被告戊○○為訴外人勁燈國際企業有限公司之連帶保證人，自應負連帶給付責任，惟被告戊○○為免其名下所有如附表一、二所示之不動產，為原告強制執行，竟於93年12月3日勾串被告丙○○、丁○○就系爭不動產，設定虛偽假債權，並各設定擔保債權3,000,000元之通謀虛偽之抵押權登記，爰請求確認抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位訴請被告丙○○、丁○○塗銷系爭抵押權之設定登記等語，固據提出保證書1紙、應收票據週轉金借款契約1紙、本票3紙、撥款申請書兼債權憑證9紙、第二類票據信用資料查覆單、授信往來約定書1紙、臺灣板橋地方法院94年度促字第2437號支付命令暨確定證明書影本1份、土地及建物謄本1份等件為證，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為被告丙○○、丁○○分別與被告戊○○間之債權是否存在？即被告間之上開債權是否為通謀虛偽意思表示所為？茲敘述如下。
四、經查：
（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判利意旨可資參照。本件原告既主張被告丙○○、丁○○分別與被告戊○○間之債權係屬通謀虛偽意思表示所為，依上開判例意旨，自應由原告負舉證之責。
（二）查被告辯以因訴外人賴旭玲所經營公司於93年11間發生財務困難，乃向其父即被告戊○○尋求資金幫助，惟因被告戊○○並無足夠金錢可借與訴外人賴旭玲，乃經被告戊○○向被告丙○○借貸金錢並辦理系爭房地抵押設定手續後，其後由被告丙○○向第一銀行融資借款，嗣經第一銀行於93年12月14日核准並撥付1,900,000元借款後，被告丙○○再將上開借款如數提領現金交付被告戊○○，嗣被告戊○○再借與訴外人賴旭玲，再被告戊○○所有系爭房屋因進行改建，以及其尚須支付其子即訴外人賴潤祥留學學費，被告戊○○乃向被告丁○○借貸金錢並辦理系爭房地抵押設定手續後，由被告丁○○於93年12月7日電匯美金10,000元予訴外人賴潤祥，被告丁○○又於同年月17日匯款947,894元予被告戊○○，供其支付系爭房屋改建費用等情，業據提出被告丙○○上開銀行存摺、戊○○所為之借據、學費電匯單、中華商業銀行匯款申請書代收入傳票、被告戊○○所出據之借據等件影本為證，經核上開存摺、銀行電匯單、匯款申請書代收入傳票之內容，與被告所辯之情節，尚屬一致，而原告就被告間之上開債權，係屬通謀虛偽意思表示所為乙節，並未舉證以為證明，即難據認上開債權係屬虛偽。
（三）再按民事訴訟如係由原告原告負舉證之責者，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。則查，原告主張本件系爭抵押權既為一般抵押權，被告間借貸關係數額亦非無法確定，則設定系爭抵押權顯不合情理等語，縱確屬實，但原告就其等間之系爭債權係屬通謀虛偽意思表示所為乙節，並未舉證以為證明，則其僅以上開情詞遽認系爭債權係屬通謀而為之虛偽意思表示，即尚無足採取。
五、綜上所述，原告既無法舉證證明被告丙○○、丁○○分別與被告戊○○間之系爭債權係屬通謀所為之虛偽意思表示，則其訴請：⑴確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表一之不動產，於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。⑵確認被告丁○○就被告戊○○所有如附表二之不動產，於93年12月3日所設定之3,000,00
0元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。⑶被告丙○○應將附表一所示抵押權設定登記予以塗銷。⑷被告丁○○應將附表二所示抵押權設定登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年10月17日
民事第三庭法官邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月17日
書記官白俊傑