裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2592號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2592號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳木律師被告丁○○
(選任辯護人 顧定軒 律師被告乙○○選任辯護人 林嫦芬 律師上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15976號），本院判決如下：
主文丙○○教唆殺人未遂，處有期徒刑柒年。
丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月；扣案之安全帽貳頂，沒收之。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑 陸年 ；扣案之安全帽貳頂，沒收之。
事實
一、丙○○與 黃乃瑄 原為男女朋友，二人於民國96年4月間分手後，因丙○○在96年5月間遭不明人士毆打，懷疑係黃乃瑄教唆他人所為，因而對黃乃瑄心生不滿，復因其即時通帳號遭黃乃瑄由好友名單上刪除，無法直接與黃乃瑄在線上對話，竟基於恐嚇之故意，欲透過黃乃瑄之友人 周筱培 轉知以恐嚇黃乃瑄，遂先後於附表所示之時間，以雅虎帳號「[email protected]」登入雅虎即時通，在雅虎即時通上，向周筱培表示如附表所示加害黃乃瑄生命、身體之恐嚇內容，經周筱培轉知黃乃瑄，使黃乃瑄心生畏懼，致生危害於黃乃瑄之安全。嗣於96年6月底某日，丙○○以新臺幣（下同）2萬5千元之代價委託在內政部警政署保安警察大隊第一總隊第二大隊第三中隊服替代役之友人丁○○向黃乃瑄潑酸，並先行交付1萬元予丁○○，惟丁○○並未著手實施。後於96年7月8日中午，丙○○與丁○○相約在新莊高中前見面，丙○○遂向丁○○質問何以黃乃瑄看起來沒事，且丙○○明知現由黃乃瑄之兄戊○○、祖母 黃張月暌 居住之臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號2樓房屋，屬現供人使用之住宅，且房屋內部多為木材、電器、電線等易燃物質，一旦引火燃燒，將有迅速延燒而燒燬該住宅並造成住戶死亡之可能，丙○○對此有所預見，且其發生並不違背其本意，竟基於教唆原無殺人不確定故意及放火燒燬現供人使用之住宅故意之丁○○犯罪之故意，向丁○○表示除願支付尚未支付之1萬5千元外，願再以7萬元之代價委託丁○○向黃乃瑄之住處丟擲汽油彈，丁○○應允後，丙○○即提供黃乃瑄之住處地點資料予丁○○。嗣於96年7月8日晚間，丁○○先利用網路即時通詢問其友人乙○○有1萬3千元之賺錢機會，是否有意參加，經乙○○表示願意參加後，即於同日晚間9時50分許至乙○○位於臺北縣樹林市○○街○○○巷○號4樓住處，告知乙○○如願與其一同前往黃乃瑄住處丟擲汽油彈，即可獲得報酬1萬3千元，經乙○○應允後，二人即共乘乙○○提供之車號000-000號重型機車，先至臺北縣新莊市○○路
692之8號加油站，購買價值55元之92無鉛汽油，並以空保特瓶裝盛，再至臺北縣樹林市○○街○○號「田媽媽商行」購買玻璃瓶裝之啤酒2瓶，並將玻璃瓶內之啤酒倒掉，其後再前往丙○○提供之黃乃瑄住處地點確認位置及勘查地形，勘查現場畢，丁○○、乙○○復前往臺北縣板橋市附近某處河濱公園內，由丁○○將上開購得之92無鉛汽油裝入前開玻璃瓶內，並塞入自家中1樓取得不詳人所有之布條，製成汽油彈2個，而於96年7月9日凌晨零時40分許，由丁○○騎乘上開機車搭載乙○○，二人並均配戴安全帽、口罩、手套，同時以口罩遮住機車車牌，一同前往臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號前，丁○○、乙○○明知現由戊○○等人居住之臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號2樓房屋，屬現供人使用之住宅，且房屋內部多為木材、電器、電線等易燃物質，一旦引火燃燒，將有迅速延燒而燒燬該住宅並造成住戶死亡之可能，渠等對此均有所預見，而其發生不違背其本意，竟為賺取高額之不法報酬，而基於放火燒燬現供人使用之住宅之故意及殺人之未必故意，並基於犯意之聯絡，各持1瓶汽油彈，經丁○○以不詳人所有之打火機點燃後，由乙○○將其手中之汽油彈丟擲至上址1樓大門口前，丁○○則往上址2樓陽台丟擲，致1、2樓均起火燃燒，造成上址1樓北側遮雨棚靠西方附近有燒損，2樓陽台欄杆之塑膠浪板有燒（穿）破情形，以及上址1樓西側共用樓梯間入門外側鐵門附近受燒、高溫波及，並使得停放在鐵門外側之腳踏車前輪遭燒燬，幸鄰人及時發現大聲呼救，並協助戊○○迅速灌救滅火，上開住宅之重要部分始未被燒燬，而未達於喪失效用之損壞程度，且未發生人員死亡之結果而未遂。丁○○、乙○○縱火後，旋即逃離現場，並至桃園縣龜山鄉領頭19號旁產業道路，將犯案時所穿著之衣物、手套、口罩等物燒燬。嗣經警追查，始循線查獲丙○○、丁○○、乙○○，並在丁○○位於臺北縣新莊市○○路○段○○巷○○弄○號4樓住處起出作案時所配戴之安全帽1頂，及在 陳慧萍 住處起出作案時所配戴之安全帽1頂。
二、案經戊○○、黃乃瑄訴由臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人戊○○、黃乃瑄、周筱培於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟公訴人、被告丙○○、丁○○、乙○○及其辯護人就前開審判外之陳述，於本院審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，上開證人於警詢中之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1亦定有明文。查證人戊○○、黃乃瑄、證人即共同被告丙○○、丁○○、乙○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據。
貳、事實認定及論罪科刑之理由
一、上揭恐嚇部分之犯罪事實，業經被告丙○○於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人周筱培於警詢中及證人黃乃瑄於警詢、偵查中之證述情節相符，並有電腦網頁列印資料6紙在卷可稽，足認被告丙○○前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。按恐嚇乃以將加害之事實，通知被害人，使其生畏懼之心為已足，凡以加害人之生命、身體、自由、名譽或財產，使人心生畏怖之心理者均屬之，而恐嚇之方法，包括使用言語、文字、動作、明示或默示等方式，且惡害通知之方式，直接或間接、書信或電話通知等均無不可，不以發生實害為必要，是被告丙○○與證人黃乃瑄分手後，為報復證人黃乃瑄，遂在雅虎即時通上，向證人周筱培表示如附表所示之恐嚇內容，以此間接透由證人周筱培事後向證人黃乃瑄通知恐嚇內容之方式，使證人黃乃瑄知悉如附表所示之恐嚇內容，顯足使證人黃乃瑄了解其意係其本人之生命、身體將可能遭受惡害，對其自造成強大威脅與壓力，而心生畏懼，致生危害於安全，應無可疑。事證明確，被告丙○○此部分之犯行，應堪認定。
二、上揭放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺人未遂部分之犯罪事實，業經被告丁○○於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人戊○○於警詢及偵查中之證述情節相符，並安全帽
2頂扣案可資佐證，及翻拍自被告丙○○行動電話中所接收被告丁○○發送之簡訊照片2張，亞太行動寬頻電信有限公司函附之通聯調閱查詢單1份、統一發票1張、案發前被告丁○○與乙○○購買汽油之監視器翻拍照片4張、案發當時現場監視器翻拍照片20張、現場照片15張、作案機車照片3張、衣物灰燼照片3張、臺北縣政府消防局96年7月24日北消調字第0960023347號函檢送之火災原因調查報告書1份（內含火災現場勘查紀錄及原因研判、火災現場勘查人員簽到表、火災出動觀察紀錄、談話筆錄、臺北縣政府消防局火災證物鑑定報告、火災現場平面及物品配置圖、火災現場照片資料）在卷可稽；又臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號2樓房屋，現係由戊○○及黃張月暌居住使用，業經證人戊○○於警詢、偵查中證述明確，屬現供人使用之住宅，且房屋內部多為木材、電器、電線等易燃物質，一旦引火燃燒，將有迅速延燒而燒燬該住宅並造成住戶死亡之可能，輔以現今社會上，都市住宅之人口密度甚高，因故意縱火波及鄰屋並導致住戶逃生不及死亡之新聞屢有所聞，並經新聞媒體大力報導，以被告丁○○於案發時係年滿24歲心智正常之成年人，其對向現供人使用之住宅縱火將有導致住戶因逃生不及死亡之可能一節，當無不能預見之可能，竟仍為賺取高額之不法報酬，執意對現供人使用之住宅縱火，是被告丁○○於主觀上除確具有放火燒燬現供人使用之住宅之故意外，並有殺人之不確定故意甚明，足認被告丁○○前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告丁○○之犯行，均可認定。
三、訊據被告丙○○、乙○○則均矢口否認有何放火及殺人未遂之犯行，被告丙○○辯稱：伊只有叫丁○○用火嚇黃乃瑄，之後丁○○的計畫為何伊並不清楚，且若伊有殺人的故意，伊不會在即時通上面透過周筱培去通知黃乃瑄，另外，根據伊過去跟黃乃瑄的交往經驗，二人通常在深夜以即時通或電話聊天，伊知道黃乃瑄都要到深夜3、4點以後才會去睡覺，所以單由丁○○丟擲汽油彈的時間，並不足以認定伊有教唆殺人的故意，又伊有情感性精神疾病，因受到黃乃瑄與伊分手，以及案發前伊莫名其妙被毆打之刺激，才有異常行為云云；被告乙○○則辯稱：當天丁○○來伊家中向伊借機車，因為伊隔天還要上班，怕丁○○不還車，所以才跟丁○○一起出去，當時丁○○並沒有跟伊說是要去丟汽油彈，伊是到河堤那邊才知道丁○○要去丟汽油彈，但因為伊已經去了，沒有辦法，只好繼續跟著去，伊想只要伊不要做就沒事了，後來是因為丁○○點燃伊手中的汽油彈，伊嚇到才會把汽油彈丟出去，並不是故意要丟汽油彈的云云。
四、經查：㈠被告丁○○係因受被告丙○○以7萬元之代價委託向證人黃
乃瑄住處丟擲汽油彈，始起意為本案犯行一節，已經證人即共同被告丁○○於本院審理中具結證稱：被告丙○○在放火前一天的中午，在新莊高中的門口跟我借棒球棒，借完之後，被告丙○○跟我說為什麼黃乃瑄看起來沒有事，我就跟被告丙○○謊稱我確實有去潑鹽酸，並且當場拿潑剩的鹽酸倒在自己手上，跟他說只會紅紅的，有一點刺痛，過幾分鐘就沒事了，被告丙○○就當面跟我說，那這次就做狠一點，叫我去丟汽油彈，叫我盡量丟裡面一點，做完之後會給我7萬元，當天晚上我就去做汽油彈；我有問被告丙○○如何做汽油彈，他跟我說把汽油放到瓶子之類的容器，上面塞1塊布；我跟被告乙○○騎機車從大漢橋下來，往被告丙○○給我們的地址去找，我覺得地址有點錯，我還打電話去問被告丙○○，結果被告丙○○說我地址寫錯了，就重新給我1個地址，我跟他講說那個地址看起來好像是2樓，被告丙○○還說2樓還OK，叫我就直接丟上去；我丟完之後，有打電話給被告丙○○，可是手機沒有人接，之後我就傳簡訊給他等語（見本院96年9月26日審判筆錄第8至11頁、第15頁）綦詳，且被告丙○○於警詢中自承：本案是我教唆丁○○去縱火的，我有跟他說要用汽油彈燒黃乃瑄家等語（見偵查卷第13、15頁），其於偵查中亦供稱：於96年7月8日在新莊高中前，用7萬元委託丁○○去臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號
2樓縱火；我當時在營區喝了很多酒，同時跟我在場同梯同學們說有誰可以幫我教訓黃乃瑄，我就會給他們報酬，但沒有說給多少，後來隔4、5天我和丁○○放假時，我要丁○○去丟汽油彈嚇嚇黃乃瑄時提到要給他7萬；我有給丁○○
1萬元，那是潑硫酸的錢等語（見偵查卷第147、163頁），核與證人丁○○上開證述情節相符，復有翻拍自被告丙○○行動電話中所接收被告丁○○發送之簡訊照片2張在卷可稽，足見證人丁○○上開證述情節，應屬可信。至辯護人雖為被告丙○○辯護稱：96年7月16日偵查筆錄即偵查卷第
162頁最後一行至第163頁第15行，關於被告丙○○部分之記載，有許多與庭訊不一致之處云云；然經本院當庭勘驗96年7月16日偵查錄影光碟結果為：「光碟內含一錄影檔案AVSEQ01檔（共1小時8分51秒），影像清晰可見，被告丁○○、乙○○立於庭上接受檢察官訊問，之後，被告丙○○由法警帶入，接受檢察官訊問，被告丙○○之辯護人亦進入偵查庭內，光碟聲音雜訊過大，無法聽見庭訊問答之內容。」（見本院96年9月26日審判筆錄第21頁），雖無法聽見被告丙○○於偵查中庭訊問答之內容，然揆諸卷附之96年7月16日偵訊筆錄，被告丙○○、丁○○二人偵訊筆錄內容並非完全相同，足見被告丙○○當日於偵查中之回答，並非完全援引自被告丁○○當日於偵查中之陳述，且以當時被告丙○○之辯護人始終在場，倘若偵訊筆錄之記載與被告丙○○之陳述並不相符，辯護人何以未立即提出異議，要求更正，反而亦於偵查筆錄末簽名，況被告丙○○當日於偵查中之陳述亦與其前於警詢中之陳述相符，是辯護人此部分之辯解，實無可採，附予敘明。因之，被告丙○○確有教唆被告丁○○向黃乃瑄之住處丟擲汽油彈一節，應可認定。
㈡又被告丙○○固曾於附表所示之時間，透過網路即時通向證
人周筱培表示如附表所示之恐嚇言詞，並經證人周筱培轉知證人黃乃瑄等情，業如前述，惟以臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號2樓係黃乃瑄之兄及祖母之住處，且為一公寓式建築，四鄰均可能有人居住，輔以現今住宅所使用之建材及屋內之擺設，甚多木材或電器、電線等易燃物質，一旦為火引燃，極易迅速延燒，倘若住戶逃生不及或逃生路線受阻，即有發生住戶死亡之可能，此為一般人所得預見之事，被告丙○○當無不能預見之可能，況被告丙○○前已多次以如附表所示加害黃乃瑄生命、身體之事恐嚇黃乃瑄，並曾教唆被告丁○○向黃乃瑄潑酸，僅被告丁○○未著手於實施而已，且以被告丙○○本次教唆被告丁○○犯罪之手段，又係極具危險性之向現供人使用之住宅丟擲汽油彈，顯見被告丙○○前開恐嚇之言詞並非係為提醒黃乃瑄，而係在以言詞恐嚇黃乃瑄後，猶認不足，進而將恐嚇之內容付諸實施，而提升為實害之行為，是被告丙○○以此辯稱其並無教唆殺人未遂之故意，自無可採。
㈢又被告丙○○罹患有情感性精神病，固有馬偕紀念醫院（台
北院區）診斷證明書1件在卷可佐，惟經本院將被告丙○○送請亞東紀念醫院鑑定被告丙○○於本件案發時之精神狀況，經該院對其為精神狀態檢查，認其會談時態度合作，情緒穩定，言語連貫，答問切題，對人、時、地之定向感及記憶力完好，無幻覺、怪異思想及行為，對本案之發生，被告丙○○自述與黃乃瑄交往約半年，黃乃瑄要與被告丙○○分手，卻在96年5月某日，找了5、6位年輕男子在臺北市石牌保一總隊門口等被告丙○○出來後圍毆，被告丙○○心有不甘，教唆丁○○去黃乃瑄住處縱火，事先說好付款7萬元，預付頭款1萬元，96年7月9日凌晨，丁○○前往臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號2樓前丟汽油彈縱火，被告丙○○當時並未到場，被告丙○○對於事發經過描述清晰流暢，目前並無明顯精神病之徵兆，對本案之發生（縱火），也未受妄想或幻覺主導，其案發當時及目前之精神狀態均未達精神耗弱或心神喪失之程度，94年9月9日至94年11月22日期間，被告丙○○因作息不正常，每天縱容網路遊戲約10小時，易怒、睡眠不好等症狀至臺北市馬偕醫院精神科門診，診斷為「情感性精神病」，被告丙○○當時也並未有情緒失控而達到精神耗弱或心神喪失之記錄，有亞東紀念醫院96年9月13日精神鑑定報告書1件在卷可稽，且證人即共同被告丁○○於本院審理中亦具結證稱：「（在新莊高中門口，他叫你去丟汽油彈時，他的精神狀況如何？）平平，就像平常聊天一樣」等語（見本院96年9月26日審判筆錄第15頁）明確，堪認被告丙○○於本件行為時之精神狀態，並無精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或使上開能力顯著減低之情形，辯護人聲請再傳訊鑑定人到庭，委無必要，爰不予傳訊。
㈣再者，被告丁○○在前往被告乙○○住處時，即向被告乙○
○告知係要向黃乃瑄住處丟擲汽油彈，若被告乙○○願意參加，即可獲得報酬1萬3千元，經被告乙○○應允後，二人始共乘車號000-000號重型機車前去購買製作汽油彈之工具、勘查現場並製作汽油彈，其後復一同前往臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號2樓丟擲汽油彈等情，業經證人即共同被告丁○○於本院審理中具結證稱：在前一天晚上9點多，我去被告乙○○家時，當面跟她說要一起去放火的事情，在去她家之前，我在網路即時通有遇到她，我跟她說有一件事情只要做幾分鐘，就可以拿到1萬多元，她問我什麼事情，我跟她說這邊不方便說，就到她家去，我當面跟她說，我同學叫我做這件放火的事情，問她敢不敢去做，她還說這沒什麼，她敢，而且她說她很缺錢；我在她家時，有講要給她1萬3千元，她還問我要準備什麼東西，我跟她說要手套，她還說家裡剛好有；找到地址之後，我跟被告乙○○去環河道路的堤防，往河濱公園裡面走，我在河濱公園作汽油彈，做了2個，被告乙○○有幫我把手套、酒瓶拿出來，汽油和啤酒是我跟被告乙○○一起去買的；做完汽油彈之後，二個人抽菸聊天，我後來看了一下時間，我覺得時間差不多，因為被告丙○○叫我凌晨再去丟，我就跟被告乙○○騎摩托車，沿原路到黃乃瑄家，我們就在她家附近確認一下，我有叫被告乙○○去按2樓的門鈴，按了一下我們就躲起來，看客廳的燈有沒有亮起來，看到客廳的燈沒有亮，我想說沒有人，我們二個就再繞了1圈之後，到門口停下來，我跟被告乙○○手上各拿1個汽油彈，由我點火，我先點燃被告乙○○的，再點我的，然後我們二個就一起往2樓丟，被告乙○○的那一瓶掉下來1樓鐵門門口；被告乙○○當時沒有被嚇到等語（見本院96年9月26日審判筆錄第9、10頁、第12至14頁）綦詳，且被告乙○○於警詢中亦自承：丁○○告訴我一同前往縱火，就給我1萬3千元代價，是在96年7月8日21時30分至22時告知我的，被告丁○○有告訴我是他的朋友要他幫忙，所以才來找我並借用機車，問我要不要一起去等語（見偵查卷第30、31頁），核與證人丁○○上開證述情節相符，足徵證人丁○○上開證述情節，並非虛構；輔以被告乙○○確有陪同被告丁○○前去購買製作汽油彈之工具、勘查地形、製作汽油彈並丟擲汽油彈等節，復經被告乙○○於本院審理中自承不諱，並有案發前被告丁○○、乙○○購買汽油之監視器翻拍照片6張、案發當時監視器翻拍照片20張在卷可稽，倘如被告乙○○所言，被告丁○○向其借用機車時，其並不知被告丁○○要去丟汽油彈，僅係因擔心被告丁○○未能準時還車始陪同外出，衡情，被告乙○○大可直接拒絕出借機車即可，其何需在深夜耗費數小時陪同被告丁○○四處購買製作汽油彈之工具並勘查現場，被告乙○○所辯，顯與常情有違；況縱依被告乙○○所述，其係在河濱公園始知悉被告丁○○要去丟擲汽油彈一事，若被告乙○○真不願參與此事，大可自行搭車回家，或要求被告丁○○先搭載其返回住處即可，豈有捨此不為，反在該處協助被告丁○○製作汽油彈，再陪同被告丁○○前往臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號
2樓丟擲汽油彈之理，由此益可見被告乙○○辯詞之不可信；再者，由卷附案發當時監視器翻拍照片20張可知，被告乙○○在丟擲汽油彈時所站立之位置距離門口尚有一段距離，若被告乙○○係因受驚嚇不慎將汽油彈丟出，其丟擲之距離應較短為是，再佐以被告乙○○於警詢中絲毫未曾提及係因受到驚嚇不慎將汽油彈丟出，反稱「丁○○就用打火機點燃我手上的汽油彈，然後往二樓丟擲」等語（見偵查卷第32頁），更可見被告乙○○當時係故意丟擲汽油彈無疑。至被告乙○○雖另以若其一開始即知要丟擲汽油彈，大可騎乘其所有之無牌機車出門等語置辯，惟若被告丁○○、乙○○真騎乘被告乙○○所有之無牌機車出門，極易受人懷疑其動機並遭警方臨檢盤查，而影響渠等丟擲汽油彈之計畫，是此自不足為有利被告乙○○之認定。因之，由被告乙○○自購買製作汽油彈之工具開始，即一路跟隨被告丁○○，參與本案之所有過程可知，被告乙○○自始即知被告丁○○此行之目的係要向黃乃瑄住處丟擲汽油彈，其並與被告丁○○有犯意之聯絡無疑，而以被告乙○○於案發時係年滿21歲心智正常之成年人，其對向現供人使用之住宅縱火將有導致住戶因逃生不及死亡之可能一節，當無不能預見之可能，竟仍為賺取高額之不法報酬，執意對現供人使用之住宅縱火，是被告乙○○於主觀上除確具有放火燒燬現供人使用之住宅之故意外，並有殺人之不確定故意亦堪認定。
㈤又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年臺上字第1599號判例可資參照。經互核證人即共同被告丁○○於偵查及本院審理中之證言，就被告丁○○、乙○○究係於前往黃乃瑄住處途中購買汽油及玻璃裝啤酒，或係於購買汽油及玻璃裝啤酒後，始前往黃乃瑄住處查看乙節，其供述雖略有不一，惟被告乙○○於偵查中供稱：我跟被告丁○○一起到新莊中正路永錡加油站買汽油，再到樹林三龍街的雜貨店買2瓶玻璃罐裝的酒，再回到他新莊中正路的家，等他爸回來，說要等他放在他爸騎的機車裡的筆記本跟布條，拿到東西後，我們先到現場確定所在地，再到板橋河濱公園，丁○○就把買來的汽油裝到酒瓶，把布條塞在瓶口內等語（見偵查卷第158頁），足見被告丁○○、乙○○應係於購買汽油及玻璃裝啤酒後，始前往被告丙○○提供之地址確認黃乃瑄住處無訛，是證人即共同被告丁○○於偵查及本院審理中之證述，就購買汽油、酒瓶及至現場勘查之時間順序雖略有不一之處，惟與真實性無礙，自難僅以此即謂證人丁○○之其餘證言全然不足採憑，附此敘明。
㈥至證人即被告乙○○之妹甲○○雖證稱：其於96年7月8日
晚間並未聽聞被告丁○○向被告乙○○表示商借機車係為作為放火之用途云云，惟此除與被告乙○○於警詢中之供述不符外，輔以被告丁○○於本院審理中供稱：當天我去她們家的時候，甲○○正在和她的男朋友講電話等語，是證人甲○○是否真有全程聽聞被告乙○○、丁○○之討論過程，並非無疑，是證人甲○○之證言，自難為有利於被告乙○○之認定。
㈦又臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號1、2樓房屋，因遭丟擲
汽油彈，致1、2樓均起火燃燒，造成上址1樓北側遮雨棚靠西方附近有燒損，2樓陽台欄杆之塑膠浪板有燒（穿）破情形，以及上址1樓西側共用樓梯間入門外側鐵門附近受燒、高溫波及情形，而經臺北縣政府消防局至現場勘驗，發現起火處共計有2處，位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號1樓北側遮雨棚靠西方附近，及西側共用樓梯間入門外側鐵門附近處所，經現場勘查上址1樓北側遮雨棚靠西方附近，尋獲1個裝有汽油之玻璃瓶，且瓶口塞著布條（俗稱汽油彈），另於樓梯間門口尋獲有玻璃瓶之玻璃碎片，經現場挖掘2處起火點之碳化物進行化驗，其結果均檢出含有石油系可燃性液體，依ASTME1618分類係屬石油，顯然該2處起火點係遭丟擲汽油彈所致，故本件起火原因係人為（縱火）因素引燃等節，亦有臺北縣政府消防局96年7月24日北消調字第0960023347號函檢送之火災原因調查報告書1份（內含火災現場勘查紀錄及原因研判、火災現場勘查人員簽到表、火災出動觀察紀錄、談話筆錄、臺北縣政府消防局火災證物鑑定報告、火災現場平面及物品配置圖、火災現場照片資料）在卷可稽。事證明確，被告丙○○教唆殺人未遂、放火燒燬現供人使用之住宅未遂及被告乙○○殺人未遂、放火燒燬現供人使用之住宅未遂之犯行，均堪認定。
五、論罪科刑部分㈠按放火燒燬現供人使用之住宅罪，係指供人居住房屋之整體
而言，應包括牆垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品，故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項、第2項之罪（最高法院79年台上字第1471號判例意旨參照）；又按所謂燒燬，指火力燃燒，使特定物全燬，或雖未全燬，而已達喪失效用之程度即為既遂，否則僅屬未遂。查本件被告丁○○、乙○○已著手實施放火行為，惟經證人戊○○及附近鄰居灌救滅火，上開臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號1、2樓房屋僅受有前述之損害，可見該著火處之建物未生喪失效用程度之燒燬結果，是核被告丁○○、乙○○所為，應均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告丁○○、乙○○所犯係刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅既遂罪，容有未洽。
㈡按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際
，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473號判例意旨參照）。查，被告丙○○在向被告丁○○表示願以7萬元之代價委託被告丁○○向黃乃瑄住處丟擲汽油彈後，其後有關汽油彈之製作、工具之取得、現場之勘查、下手實施等，均係由被告丁○○、乙○○自行決定，被告丙○○未曾參與，亦未曾有所指揮，是核被告丙○○所為，應係犯刑法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪及同法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪之教唆犯，公訴檢察官漏未斟酌上情，於本院審理中當庭更正起訴書之記載，認被告丙○○應係構成共同正犯，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。
㈢又被告丙○○於附表所示之時間，以附表所示加害生命、身
體之言詞恐嚇黃乃瑄後，進而將其恐嚇之內容，付諸實現，是被告丙○○恐嚇黃乃瑄之危險犯前行為，應為嗣後教唆放火、教唆殺人未遂之實害行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○、乙○○就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告丙○○以一教唆行為同時觸犯上開2罪名，被告丁○○、乙○○以一放火行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之教唆殺人未遂罪及殺人未遂罪處斷。又被告等雖著手殺人行為之實施，然未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣按新修正刑法刪除原刑法第29條第3項關於未遂教唆之處罰
，新修正之立法理由中說明「二、...教唆犯改採共犯從屬性說中之『限制從屬形式』。依限制從屬形式立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則需正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性，使足當之。...新修正刑法爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰，...亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。」，是被告丙○○雖教唆被告丁○○向黃乃瑄潑酸，然被告丁○○並未著手於傷害之實行行為，揆諸上開說明，被告丁○○既無傷害黃乃瑄之犯行存在，被告丙○○自亦不構成傷害罪之教唆犯，附此敘明。
㈤爰審酌被告丙○○與黃乃瑄原為男女朋友關係，僅因不滿黃
乃瑄與其分手，遇事不思理性處理，即以加害生命、身體之事恫嚇黃乃瑄，進而教唆他人於夜間向黃乃瑄住處丟擲汽油彈，被告丁○○、乙○○與黃乃瑄素無恩怨仇隙，竟因貪圖金錢利益，而接受被告丙○○之委託行兇，且以該處為公寓式住宅，住戶眾多，於夜間睡眠時間丟擲汽油彈，此時多數住戶均在家中休息，極易因火勢延燒而造成人命、財產之重大損失，具有高度危險性，若非及時灌救滅火，方未釀成災害，否則後果實不堪設想，及被告丙○○、乙○○犯後一再虛詞掩飾犯行，未見悔意，兼衡被告三人年紀尚輕，均無前科記錄，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度，及被告丁○○犯後坦承犯行，態度堪稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之安全帽2頂，分別係共同正犯丁○○、乙○○所有，供犯罪所用之物，業經被告丁○○、乙○○供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。至被告用以供犯罪所用的玻璃酒瓶均已毀損而滅失，點火用之打火機1只及布條，業經被告否認為其所有，又無積極證據足認係被告所有，盛裝汽油用之保特瓶1個、手套、口罩等物，業經被告丁○○、乙○○丟棄或燒燬而滅失一節，業經渠等供明在卷，爰均不併為宣告沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第29條第2項、第173條第3項、第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務中華民國96年10月17日
刑事第十六庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官曾淑娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林伯文中華民國96年10月18日附表：
┌──┬──────┬───────┐│編號│時間│恐嚇內容│├──┼──────┼───────┤│1│96年6月19日│出台幣40萬買她│││下午9時53分│（意指黃乃瑄）││││的命│├──┼──────┼───────┤│2│96年6月20日│去學校毀她容│││下午7時43分││├──┼──────┼───────┤│3│96年6月29日│她會被潑硫酸ㄅ│││下午7時32分│、雙腳打斷│├──┼──────┼───────┤│4│96年7月6日下│在一個禮拜ㄊ一│││午10時56分│定永久殘廢│├──┼──────┼───────┤│5│96年7月8日下│你自己跟ㄊ好好│││午5時50分│相處ㄅ半夜我去││││丟汽油彈│└──┴──────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。