裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年抗字第1190號刑事裁定
裁判日期：民國99年01月22日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度抗字第1190號抗告人即受刑人甲○○
現於臺灣嘉義監獄上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院中華民國98年10月22日所為裁定（98年度審聲字第805號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略謂：原審判決援引最高法院判例（最高法院72年台非字第47號判例）對於符合刑法第51條數罪併罰之罪，若就其中數罪以合併定執行者，則所餘之一罪不再合併定執行刑，此見解對受刑人不利，應予更裁；且受刑人所犯之罪符合合併定執行者，若全部併定可享刑法第51條第1項第10款免執行拘役之優惠，故認原審法院應就全部之犯行予以審查且併定執行刑。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文。惟得依刑法第51條之規定定其應執行之刑者，須以裁判確定前所犯為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號判例、91年度台非字第316號、97年度台非字第547號、98年度台非字第21號判決意旨參照）。
三、查本件受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣南投地方法院先後判處如原審裁定附表所示之刑，且均經分別確定等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；其中原審裁定附表編號4所示之竊盜犯罪時間，雖亦在如原審裁定附表編號5所示之罪判決確定前，依刑法第53條之規定，似無不得與原審裁定附表編號1、2、3、5所示各罪合併定應執行之刑。惟本件受刑人就原審裁定附表編號4所示之竊盜罪，與其另於⒈97年12月14日之竊盜犯行，經臺灣南投地方法院98年度審易字第26號判處之有期徒刑7月、⒉97年12月13日之竊盜犯行，經臺灣南投地方法院98年度審易字第85號判處之有期徒刑4月、⒊97年12月14日之竊盜犯行，經臺灣南投地方法院98年度審易字第85號判處之有期徒刑2月、⒋98年1月10日之施用毒品犯行，經臺灣南投地方法院98年度審訴字第228號判處之有期徒刑1年；業經檢察官另案聲請定應執行刑，經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第804號裁定定應執行有期徒刑1年10月，及本院以98年度抗字第1238號駁回抗告，未再抗告而確定在案，有上開裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷為憑，準此，本件抗告人所犯如原審裁定附表編號4所示之罪，已與上開其餘4罪合併定應執行有期徒刑1年10月確定在案，依前揭判例、判決意旨，自不得再與如原審裁定附表編號1、2、3、5所示之罪重複定其應執行之刑，原裁定之事由雖有不同，惟僅就檢察官所聲請即原審裁定附表編號1、2、3、5所示各罪定其應執行之聲請予以准許，而駁回原審裁定附表編號4部分之聲請，並無不當。本院復審酌原審就自由裁量之行使，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，亦無違法律裁量之內部及外部界限，抗告人提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
四、至於抗告人另以伊尚有其餘業已確定之數罪，未獲一併定應執行刑，且其中有部分係獲處拘役之刑，如一併於本案定應執行刑，則依據刑法第51條第10款之規定，併定執行刑為三年以上者，若應執行者有拘役者，不執行拘役，即享有不執行該20日拘役之優惠為由，提起抗告。惟聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之，而法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第50條所規定之情形，而依同法第53條、第51條之規定裁定定其應執行之刑確定。縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之罪之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，最高法院89年台非字第196號判決意旨可參。本件聲請人檢察官就原審裁定附表所示各罪聲請定應執行刑外，並無其他抗告人所指之確定判決案件一併聲請之，有檢察官之聲請書在卷可佐，就聲請人檢察官未一併聲請之案件，本非原審法院得據以准許，倘若抗告人另有其他各罪符合定應執行刑之要件者，雖得由檢察官或抗告人另行聲請法院裁定之，然非可以此指摘原裁定不當之理由，是抗告人此部分抗告亦無理由，自應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國99年1月22日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官高勳楠中華民國99年1月22日