裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第431號民事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣雲林地方法院民事判決106年度訴字第431號原告 簡汝佐 訴訟代理人 鐘育儒 律師被告 葉冠顯
葉懿慶 葉子睿 即 葉淑蕙 簡素貞 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年
4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿即 葉淑惠 與被告簡素貞、原告間就附表所示抵押權共同擔保之債權不存在。
被告葉冠顯應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告葉冠顯負擔二分之一，餘二分之一由被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿即葉淑惠及簡素貞連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。次按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿即葉淑惠（下稱葉子睿）與被告簡素貞、原告間就附表所示抵押權所共同擔保之債權不存在，惟為被告葉冠顯、葉子睿所否認，則原告就如附表所示之抵押權及所擔保之債權之法律關係存否不明確，致原告本於系爭不動產所有權人之法律上地位有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認併給付之訴訟除去，依前開規定及說明，本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，不在此限。本件原告起訴時原聲明第1項為：確認被告葉冠顯就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。嗣於107年3月12日追加 鐘秀琴 之繼承人葉懿慶、葉子睿及如附表所示抵押權所擔保債權之共同債務人簡素貞為被告（本院卷第265、267頁），並更正聲明第1項為：確認被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿與被告簡素貞、原告間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在（本院卷第
265、267頁）。經核原告前揭所為被告葉懿慶、葉子睿、簡素貞之追加、更正訴之聲明，與上開規定相符，應予准許。
三、本件被告葉懿慶、簡素貞經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（重測前地
號為雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，下合稱系爭土地）原係訴外人即原告祖母簡 蔡純 所有， 簡蔡純 過世後，其女兒簡素貞拋棄繼承，由原告簡汝佐於民國105年7月19日因繼承登記成為所有權人，而 簡蔡純前 於89年9月14日將其所有之系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人鐘秀琴（即被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿之祖母），共同擔保簡蔡純、簡素貞向鐘秀琴之借款債權新臺幣（下同）60萬元（下稱系爭債權）。嗣鐘秀琴於94年7月8日死亡後，其繼承人書立遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議書），協議由被告葉冠顯繼承系爭抵押權，系爭債權部分則未協議如何分配，依法應由鐘秀琴之繼承人葉冠顯、葉懿慶、葉子睿共同繼承。
㈡然而，簡蔡純、簡素貞與鐘秀琴間早有生意往來，交情匪淺
，於89年間，簡蔡純、簡素貞因家中工廠經營不擅，對外積欠鉅額債務，為免簡蔡純所有之系爭土地遭他人查封拍賣，遂央請好友鐘秀琴，由簡蔡純於89年9月14日將其所有之系爭土地設定債權額60萬元之抵押權予鐘秀琴，共同債務人則為簡素貞及簡蔡純。惟實際上，簡蔡純、簡素貞與鐘秀琴間並無實質之債權債務關係存在，嗣簡蔡純、簡素貞家中工廠經營情況好轉，亦無處分系爭土地之需要，惟漏未請求鐘秀琴將系爭抵押權設定予以塗銷，直至簡蔡純過世後，始察覺上情。
㈢鐘秀琴死亡後，其繼承人共同書立之系爭遺產分割協議書，
並未將系爭債權列入遺產分配，可見簡蔡純、簡素貞與鐘秀琴間確無系爭債權債務關係存在；另被告葉冠顯雖提出27紙面額合計1,914,000元之本票（下稱系爭27紙本票），用以佐證有系爭債權存在，然而系爭27紙本票之票面金額與系爭抵押權所擔保之系爭債權僅60萬元，顯不相當，且上開本票之簽發時間與系爭抵押權之設定時間，相隔約4年之久，共同發票人為訴外 蕭長益 （簡素貞之前夫）、簡素貞，與系爭抵押權設定契約書所載之債務人為簡蔡純、簡素貞亦非全然相同，又依證人簡素貞之證詞，上開本票之借款人為蕭長益，亦非鐘秀琴，是亦無法以上開本票證明有系爭債權之存在，簡蔡純、簡素貞與鐘秀琴間有關系爭債權之消費借貸契約係通謀虛偽意思表示，系爭債權自屬不存在。
㈣按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。本件依被告葉冠顯提出之證據資料，無從證明有系爭債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自失其依附，爰依民法第767條規定，行使除去妨害請求權，請求確認被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿與被告簡素貞、原告間之系爭債權不存在，復請求被告葉冠顯應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明如主文第1、2項所示。
二、被告之答辯：㈠被告葉冠顯：被告簡素貞與其前夫蕭長益之前共同向我奶奶
鐘秀琴借錢，後來簡素貞與蕭長益離婚後，才由簡素貞的母親簡蔡純提供系爭土地設定抵押權予鐘秀琴，以擔保簡素貞對鐘秀琴之債務，嗣於93年1月12日，簡素貞、蕭長益共同簽發面額合計1,914,000元之系爭27紙本票交給鐘秀琴收執，94年間，鐘秀琴過世後，我曾與爺爺一起去向簡素貞索討債務，但沒有結果，簡素貞與鐘秀琴間之債權債務關係確實存在，原告無法證明簡素貞與鐘秀琴就系爭債權之消費借貸為通謀虛偽意思表示，其請求確認系爭債權不存在，並塗銷系爭抵押權，自無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告葉淑惠：我不知道奶奶鐘秀琴與簡蔡純、簡素貞間有無
債權債務關係，也不知道系爭抵押權為何，奶奶過世後，所有事情都是爺爺在處理，我有簽系爭遺產分割協議書，但不知道那是什麼等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告葉懿慶、簡素貞經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院協同兩造簡化整理之不爭執事項：㈠坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地原係簡蔡純所
有，簡蔡純過世後，其女兒簡素貞拋棄繼承，由原告於105年7月19日因繼承而登記成為系爭土地之所有權人。
㈡簡蔡純於89年9月14日，將其所有之系爭土地設定債權額60
萬元之抵押權予鐘秀琴，債務人為簡素貞，連帶債務人為簡蔡純。鐘秀琴死亡後，鐘秀琴之繼承人即被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿於98年9月3日書立系爭遺產分割協議書，協議將系爭抵押權分歸由葉冠顯繼承，並以收件文號：南資字第000000號辦理抵押權分割繼承登記完畢（登記日期為98年10月27日）。
㈢簡蔡純於89年6月20日，將其所有之系爭土地設定債權額為
180萬元之最高限額抵押權予第一商業銀行股份有限公司，債務人為簡素貞，連帶債務人為簡蔡純，該筆借款已於101年3月13日清償完畢。
㈣簡素貞與蕭長益於93年間，共同為發票人，簽發如本院卷第
155至171頁所示共27紙，面額合計1,914,000元之本票，該等本票原本現均在被告葉冠顯持有中。
㈤蕭長益曾向鐘秀琴或 葉延錫 （鐘秀琴之夫）借貸金錢。
四、本院得心證之理由：原告主張簡蔡純、簡素貞與鐘秀琴間，並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權之登記已妨害原告所有權之行使，原告得依民法第767條第1項中段規定，請求確認鐘秀琴之繼承人即被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿與被告簡素貞及簡蔡純之繼承人即原告間，就附表所示抵押權所共同擔保之債權不存在，並訴請被告葉冠顯應塗銷系爭抵押權之設定登記等語，被告葉冠顯、葉子睿則以前詞抗辯，是本件應予審酌者為：㈠原告請求確認系爭債權不存在，有無理由？㈡原告請求被告葉冠顯應塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？本院判斷如下：
㈠系爭土地原為簡蔡純所有，簡蔡純過世後，其女兒簡素貞拋
棄繼承，由原告於105年7月19日因繼承而登記成為系爭土地之所有權人，而簡蔡純前於89年9月14日，將其所有之系爭土地設定債權額60萬元之抵押權予鐘秀琴，債務人為簡素貞，簡蔡純亦為連帶債務人，嗣鐘秀琴於94年7月8日死亡後，鐘秀琴之繼承人有被告葉冠顯、葉懿慶、葉子睿，葉冠顯、葉懿慶、葉子睿於98年9月3日書立系爭遺產分割協議書，協議將系爭抵押權分歸由葉冠顯繼承，並以收件文號：南資字第048190號辦理抵押權分割繼承登記完畢（登記日期為98年10月27日），系爭債權則未協議如何分配，依法由葉冠顯、葉懿慶、葉子睿共同繼承各情，為兩造所不爭執（本院卷第297、298頁），並有系爭土地之第一類謄本、地籍異動索引、雲林縣斗南地政事務所106年9月18日雲南地一字第1060004847號函暨檢送之登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定履行事項、印鑑證明、繼承系統表、戶籍謄本、遺產分割協議書、遺產稅免稅證明書在卷可憑（本院卷第49至118、231至241頁），此部分事實，首堪認定。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，為民法第860條所明定，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。
再一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，依前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。經查：
⒈本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，惟被
告葉冠顯則抗辯稱系爭債權確實存在，自應由被告葉冠顯就系爭債權存在之事實，負舉證責任。據此，葉冠顯固提出由簡素貞及蕭長益共同簽發面額合計1,914,000元之系爭27紙本票為證（本院卷第155至171頁），原告雖不否系爭27紙本票確為簡素貞及蕭長益所共同簽發，及該等本票原本現均在被告持有中之事實，惟執前詞主張無法由上開本票證明系爭債權之存在（本院卷第144、298頁）。本院檢視系爭27紙本票之發票日期均一致載明「93年1月12日」，除其中2紙面額各為35萬元之本票（票號：063360、664065；本院卷第157、171頁）發票人為「簡素貞」外，其餘25紙本票之發票人皆為「簡素貞、蕭長益」所共同簽發。再對照系爭抵押權所擔保之系爭債權總額為60萬元，其債務人為「簡素貞、簡蔡純」，系爭抵押權之設定時間為「89年9月14日」，業如前述，由上可見，二者間無論債權金額及債務人皆不相同，系爭27紙本票債權之成立時間也在系爭抵押權設定之後，已難逕以系爭27紙本票作為鐘秀琴與簡蔡純、簡素貞間有系爭債權存在之證明。又觀諸系爭27紙本票，其中均未記載受款人，衡以本票為文義證券及無因證券，票據上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，準此，亦難因簡素貞、蕭長益曾簽發系爭27紙本票，即認簡蔡純、簡素貞有向鐘秀琴借款之事實。
⒉被告葉冠顯另抗辯稱簡素貞向鐘秀琴借錢後，遲未清償，故
於93年間，由簡素貞簽發系爭27紙本票，讓簡素貞按月慢慢償還，此情則為原告所否認。然而，依系爭抵押權設定書所載，系爭債務之清償日期為90年9月13日（本院卷第57頁），再細繹系爭27紙本票中之最後到期日者為94年2月3日（本院卷第171頁），倘鐘秀琴與簡蔡純、簡素貞間確有系爭債權之存在，為何鐘秀琴或葉冠顯遲不行使權利，此核與常情未符，佐以簡素貞到庭陳稱：鐘秀琴是我先生的客戶，我們跟她很熟等語（本院卷第134、135頁），可見其等間有一定之情誼，簡蔡純為保全其財產，有製造假債權之可能，是由系爭27紙本票亦無從證明存在系爭抵押權所擔保之債權關係。其次，被告葉冠顯於本院陳稱：我從國小就知道簡素貞與其前夫共同欠我祖父母錢，後來簡素貞與其前夫離婚，才由簡素貞之母親提供系爭土地設定系爭抵押權給我祖母，來擔保簡素貞之債務等語（本院卷第122）。檢視葉冠顯上開所述，葉冠顯為00年出生，有其戶籍謄本在卷可憑（本院卷81頁），其於國小6年級前應係民國83年間，斯時尚未有系爭抵押權及系爭27紙本票之存在，其如何得知簡蔡純、蕭長益與鐘秀琴間有債權債務關係，實啟人疑竇，且依葉冠顯之陳述內容，系爭抵押權之設定係為擔保「簡素貞」、「蕭長益」對鐘秀琴之債務，但系爭抵押權所擔保之系爭債權，其債務人則為「簡素貞」、「簡蔡純」，此從卷附系爭抵押權設定契約書之記載自明（本院卷第57頁），葉冠顯之認知亦與上開客觀事實不符，均難信為真。再參酌葉冠顯、葉懿慶、葉子睿於98年9月13日就鐘秀琴之遺產為分割協議時，並未就系爭債權及系爭27紙本票債權列入遺產分配，此有系爭遺產分割協議書附卷可證（本院卷第79頁），針對此點，葉冠顯、葉子睿均辯稱當時係其等之祖父所辦理，其等並不知悉（本院卷第123、297頁），惟系爭遺產分割協議書簽立之時間為98年9月3日（本院卷第79頁），葉冠顯、葉子睿之祖父葉延錫則早於94年12月20日死亡，此有繼承系統表、葉延錫之戶籍謄本在卷為證（本院卷第77、83頁），可見其等上開辯詞與事實歧異，難以置信，又系爭債權有60萬元，系爭27紙本票債權則高達1,914,000元，金額不可謂不大，佐以被告葉冠顯於本院既自承其曾與祖父前往簡素貞住處討債（本院卷第123頁），另其手中又持有系爭27紙本票，葉冠顯不可能不知悉有系爭債權之存在，而葉冠顯卻未將系爭債權及系爭27紙本票債權列入遺產分配，顯見上開二筆債權確非鐘秀琴對簡蔡純、簡素貞之債權，亦即非屬鐘秀琴之遺產。
⒊據上，依被告葉冠顯、葉子睿所舉證據，無從證明鐘秀琴與
簡蔡純、簡素貞間存在系爭抵押權所擔保之系爭債權，原告請求確認系爭債權不存在，應有理由。
㈢按抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生
，則抵押權自不能單獨而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513號、83年度台上字第2041號判決要旨參照）。查原告就如附表所示不動產設定予被告葉冠顯之系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，依上開規定及說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，系爭抵押權自無從單獨存在。據此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於原告就如附表所示不動產所有權之圓滿行使，當屬有所妨害，原告自得依民法第767條規定，請求被告葉冠顯塗銷系爭抵押權之設定登記。
五、綜上所述，原告訴請確認兩造間就系爭土地登記設定系爭抵押權所共同擔保之系爭債權不存在，並依民法第767條規定，請求被告葉冠顯塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、85條，判決如主文。
中華民國107年5月10日
民事第一庭法官曾鴻文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月10日
書記官沈怡君┌──────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────────┬───┬─────────┬─────┬─────┬─────┤│編│不動產標示│面積│設定抵押權權利範圍│原始抵押權│葉冠顯繼承│備註││││(平方├─────────┤登記字號│系爭抵押權│││││公尺)│設定義務人││之登記字號│││││├─────────┤│││││││債務人│││││││├─────────┤│││││││擔保債權總額（新臺│││││號│││幣）/清償日期││││├─┼────────┼───┼─────────┼─────┼─────┼─────┤│01│雲林縣斗南鎮新安│529.43│1/1│89年9月14│98年10月22│編號1、2│││段0531地號土地│├─────────┤日，收件字│日，收件字│兩筆土地共│││（重測前為南勢段││簡蔡純│號：南資字│號：南資字│同擔保新臺│││634地號）│├─────────┤第059460號│第048190號│幣60萬元債│││││簡蔡純（繼承人為原│（原權利人│（現權利人│權。│││││告）、簡素貞│││││││├─────────┤為鐘秀琴）│為葉冠顯）││││││60萬元/90年9月13日││││├─┼────────┼───┼─────────┼─────┼─────┤││02│雲林縣斗南鎮新安│553.64│1/1│同上│同上││││段0532地號土地（│├─────────┤│││││重測前為南勢段││簡蔡純││││││634-1地號）│├─────────┤│││││││簡蔡純（繼承人為原││││││││告）、簡素貞│││││││├─────────┤│││││││60萬元/90年9月13日││││└─┴────────┴───┴─────────┴─────┴─────┴─────┘