裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第179號民事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上易字第179號上訴人 葉冠顯
葉子睿 即 葉淑蕙 前列二人共同訴訟代理人 嚴奇均 律師
吳惠珍 律師 嚴庚辰 律師複代理人 江立偉 律師視同上訴人 葉懿慶
簡素貞 被上訴人 簡汝佐 訴訟代理人 鐘育儒 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年5月10日臺灣雲林地方法院第一審判決（106年度訴字第431號）提起上訴，本院於107年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人葉懿慶、簡素貞經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（重測前地號為雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，下合稱系爭土地）原係訴外人即被上訴人祖母簡 蔡純 所有， 簡蔡純 過世後，其女兒即視同上訴人簡素貞拋棄繼承，由被上訴人簡汝佐於民國（下同）105年7月19日因繼承登記成為所有權人。因簡蔡純、視同上訴人簡素貞與訴外人 鐘秀琴 間早有生意往來，交情匪淺，於89年間，簡蔡純、視同上訴人簡素貞因家中工廠經營不善，對外積欠鉅額債務，為免簡蔡純所有之系爭土地遭他人查封拍賣，遂央請好友鐘秀琴，由簡蔡純於89年9月14日將其所有之系爭土地設定債權額新臺幣（下同）60萬元（下稱系爭債權）之抵押權（下稱系爭抵押權）予鐘秀琴（即上訴人葉冠顯、葉子睿、視同上訴人葉懿慶之祖母），共同債務人則為簡素貞及簡蔡純。惟實際上簡蔡純、視同上訴人簡素貞與鐘秀琴間並無實質之債權債務關係存在，嗣簡蔡純、視同上訴人簡素貞家中工廠經營情況好轉，亦無處分系爭土地之需要，惟漏未請求鐘秀琴將系爭抵押權設定予以塗銷，直至簡蔡純過世後，始察覺上情。而鐘秀琴於94年7月8日死亡後，其繼承人書立遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議書），協議由上訴人葉冠顯繼承系爭抵押權，系爭債權部分則未協議如何分配，依法應由鐘秀琴之繼承人葉冠顯、葉懿慶、葉子睿共同繼承。然系爭抵押權所擔保之債權實際上既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不能單獨存在。是被上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人葉冠顯塗銷系爭抵押權設定登記。原審准被上訴人之請求，並無不當等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人葉冠顯、葉子睿即葉淑蕙則以：視同上訴人簡素貞於89年時確實向上訴人祖母鐘秀琴借款60萬元，由鐘秀琴交代 葉延錫 將提領之60萬現金陸續交給簡素貞，並因此商請簡蔡純擔任物上保證人提供其名下系爭土地，一同與上訴人祖父葉延錫至代書事務所設定系爭抵押權以擔保該債權。而視同上訴人簡素貞於89年當時並無資力問題，且系爭抵押權為第二次序抵押權，擔保之債權金額僅60萬元，不足以阻止第一次序抵押權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）實行系爭土地擔保之180萬元抵押權，亦無從讓其他債權人知難而退而不聲請查封拍賣土地，足見本件並無設定假債權以規避他人強制執行之必要。原審准被上訴人之請求，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、視同上訴人葉懿慶、簡素貞無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第177-178頁）㈠系爭土地原係簡蔡純所有，簡蔡純過世後，其女兒簡素貞拋
棄繼承，由被上訴人於105年7月19日以繼承為原因登記為系爭土地之所有權人。（原審卷第231-241、309頁）㈡簡蔡純於89年9月14日，將其所有之系爭土地設定債權額60
萬元（即系爭債權）之系爭抵押權予鐘秀琴，債務人為簡素貞，連帶債務人為簡蔡純。鐘秀琴死亡後，鐘秀琴之繼承人即上訴人葉冠顯、葉懿慶、葉子睿即葉淑蕙於98年9月3日書立系爭遺產分割協議書，協議將系爭抵押權分歸由葉冠顯繼承，並以收件文號：南資字第048190號辦理抵押權分割繼承登記完畢（登記日期為98年10月27日）。（原審卷第51-117頁）㈢簡蔡純於89年6月20日，將其所有之系爭土地設定債權額為
180萬元之最高限額抵押權予第一銀行，債務人為簡素貞，連帶債務人為簡蔡純，該筆借款已於101年3月13日清償完畢。（原審卷第193-208頁）㈣簡素貞與 蕭長益 於93年間，共同為發票人，簽發如原審卷第
155至171頁所示共27紙，面額合計1,914,000元之本票，該等本票原本現均在上訴人葉冠顯持有中。（原審卷第155-171頁）㈤蕭長益曾向鐘秀琴或葉延錫（鐘秀琴之夫）借貸金錢。
五、兩造之爭點：（本院卷第178頁）㈠被上訴人請求確認系爭債權不存在，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人葉冠顯塗銷系爭抵押權之設定登記，有
無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人請求確認系爭債權不存在，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號判例可資參照。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在，為上訴人葉冠顯、葉子睿即葉淑蕙所否認，則兩造就上開債權是否存在確有爭執，並致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決除去，揆諸首揭說明，被上訴人應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉次按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條
但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責（最高法院102年度台上字第863號判決要旨參照）。查系爭抵押權之設定時間為89年9月14日，已過18年之久，且當時借款以及設定抵押權之當事人，除視同上訴人簡素貞以外，其餘人等皆已過世，本件實屬年代已久且人事皆非之陳年舊事，舉證尤為困難，因此上訴人之舉證，本於經驗法則，已可推知與事實相符，應認已盡舉證之責。
⒊再按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成
立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，通常先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則通常有被擔保之債權存在。
⒋依系爭土地之土地登記謄本所載（原審卷第17-21頁），系
爭抵押權所擔保之權利總金額為60萬元，係普通抵押權，而非最高限額抵押權，再參以土地、建築改良物抵押權設定契約書記載「雙方同意設定抵押權」、「擔保權利總金額：新台幣陸拾萬元整」，訂立契約人欄記載：「抵押權人：鐘秀琴」、「債務人：簡素貞」、「擔保品提供人兼連帶債務人：簡蔡純」（原審卷第25、27頁），足認系爭抵押權係一般抵押，顯係為擔保系爭60萬元債權。而上訴人主張系爭抵押權所擔保之60萬元債權存在乙節，業據提出簡素貞及蕭長益所簽發之本票27張為證（原審卷第155-171頁），前開本票簽發之日期雖為93年1月12日，已在系爭抵押權設定日期之後，然簡素貞於90年5月8日已與蕭長益離婚，此有簡素貞之戶籍謄本在卷可稽（原審卷第291頁），則簡素貞簽發系爭本票，自有極大可能係出於擔保自己之前所積欠債務之意思而為之。另據上訴人聲請傳喚證人即系爭抵押權承辦代書 黃淑華 於本院準備程序時到庭證稱：當初鐘秀琴之先生葉延錫是我的客戶，說有一筆錢要借給簡素貞他們，當時我提議不要，葉延錫當初說他想要幫助他們，後來辦完這件事之後，葉延錫就沒有再找我。當初葉延錫跟對方約好一起到我辦公室來，土地權狀、印鑑證明等文件是那時候交付給我。其在辦理時不清楚借款是否已經交付，但簡素貞、 簡蔡純有 在抵押權設定契約書（原審卷第57頁）簽名，印章當場蓋完之後就還給他們了。我在處理這件事情時，他們沒有跟我表示之所以設定抵押權是為了不要讓不動產被他人執行，所以設定假的債權跟抵押權。當初是葉延錫找我的，他說他想要幫助簡素貞他們，我當時跟他說這年頭不要借款，我只是幫忙辦理設定抵押權這樣而已，後續他們怎樣處理我不知道。在處理的時候，葉延錫跟 對造 一起到我的辦公室，我當時有跟他們確定是為了借款而設定抵押權，對造沒有表示這是假的債權來設定抵押權等語（本院卷第172-175頁），另觀之當時證人黃淑華製作之工作表，亦清楚載明簡素貞向鐘秀琴借款60萬元，約定借款利息之計算為年息5％（本院卷第229頁），足認系爭抵押權設定之原因，確係因簡素貞向鐘秀琴借款60萬元，並商請其母親簡蔡純一起與葉延錫前往代書事務所，就其債務提供相關文件以及印鑑，以辦理抵押權設定甚明。再依鐘秀琴之配偶葉延錫89年於嘉義市第三信用合作社之帳戶交易紀錄（本院卷第159至161頁），葉延錫自同年1月4日起到兩造設定抵押權之9月14日止，已提領出現金總計1,033,000元，且於89年7月至9月14日短短3個月內即已提領現金達546,000元，與系爭抵押權所擔保之數額相當，足認鐘秀琴確有借款簡素貞60萬元之資力甚明。再參酌證人簡素貞於原審證稱：79年開始做秘書椅等零件之工廠，其先生蕭長益在做，其幫忙先生，因為工廠需要資金周轉，其母簡蔡純有提供系爭土地讓其向第一銀行借錢。其先生有向鐘秀琴借過錢，簡蔡純有將系爭土地設定抵押權給鐘秀琴，其先生用什麼，其沒有在過問等語（原審卷第133、135、137、138頁），而簡蔡純於89年6月20日，將其所有之系爭土地設定債權額180萬元之最高限額抵押權予第一銀行，債務人即為簡素貞，並由簡蔡純擔任連帶債務人（原審卷第193-208頁），足認簡素貞為了工廠經營，確有同意蕭長益以其名義向第一銀行借款，並由簡蔡純提供系爭土地作為擔保。而蕭長益曾向鐘秀琴或葉延錫（鐘秀琴之夫）借貸金錢，此為兩造所不爭，則衡諸常情，本件自有相當可能係蕭長益為了工廠經營，經簡素貞之同意後，以簡素貞之名義向鐘秀琴借款，並由簡蔡純提供系爭土地設定抵押權作為擔保，是簡素貞嗣後始願簽發系爭27張本票交由抵押權人持有，以擔保債務。⒌至視同上訴人簡素貞雖於原審到庭證稱：其及簡蔡純都沒有
跟鐘秀琴及其先生借過錢，鐘秀琴的先生說其外面有跟別人借錢，怕其做工廠會被別人查封，所以其媽媽簡蔡純與葉冠顯的阿公有說好，這兩塊土地設定抵押權給他們，就可以避免別人來查封，上訴人所提出之本票與系爭土地設定抵押權沒有關係等語（原審卷第133-141頁），然證人簡素貞本身即為債務人，又為被上訴人之母，其自承因擔保前夫債務而拋棄繼承，由被上訴人繼承系爭土地（原審卷第138頁），則其為了不必清償60萬元之借款債務，並使被上訴人繼承之系爭土地毋庸背負抵押權，所為證言自有偏頗被上訴人之嫌，要難遽信為真正。
⒍又被上訴人陳稱系爭抵押權之設定原因係為避免系爭土地遭
其他債權人拍賣云云，然查：系爭抵押權為第二次序抵押權，無法阻止第一次序抵押權人第一銀行實行系爭土地擔保之180萬元抵押權，且其擔保之債權額僅60萬元，金額不多，亦不足以使其他債權人因此懼於無法全面受償而不聲請查封拍賣，則 簡素真 、簡蔡純有否設定假債權以規避他人執行之必要，實屬有疑。至上訴人葉冠顯、葉子睿即葉淑蕙、葉懿慶所簽立之系爭遺產分割協議書雖未記載系爭債權，然此僅生系爭債權仍由其等三人公同共有之法律效果而已，尚難以此即謂系爭債權自始即不存在。
⒎從而，系爭抵押權之設定確有擔保之債權存在，應堪認定。
被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為不可採。
㈡被上訴人請求上訴人葉冠顯塗銷系爭抵押權之設定登記，有
無理由？系爭抵押權之設定既有擔保之債權存在，則被上訴人主張基於抵押權之從屬性，系爭抵押權無從單獨存在，為不可採。是其請求上訴人葉冠顯塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人葉冠顯塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月22日
民事第三庭審判長法官李素靖
法官施介元法官藍雅清上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年11月22日
書記官陳筱婷