裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1328號刑事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1328號上訴人即被告 石明鏘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度訴字第七六五號，中華民國一０三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一四六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、石明鏘前於㈠民國九十八年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第一六七九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十九年五月十一日執行完畢釋放出所，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵緝字第二四六號、九十九年度毒偵字第三七二七號為不起訴處分確定；㈡又於一００年間，因施用毒品案件，經本院以一００年度上訴字第二四六０號判決判處有期徒刑七月，上訴後經最高法院以一０一年度台上字第一八三號判決駁回上訴確定，甫於一０一年十月二十一日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於一０一年十二月十六日下午六時十五分為警採尿前回溯二十六小時內某時許，在不詳地點，以捲入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日下午五時三十分許，在新北市○○區○○路○段○○○巷○弄○○號三０六室為警查獲，經得其同意採集尿液送驗後，其結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告石明鏘於本院審理時否認犯行，辯稱：我就是沒有吸食，但驗尿結果就是被認定有，我有提供當時我去施工現場吸毒的友人他們的姓名、住址云云（詳本院卷第二三頁反面、二四頁反面）。經查：上開犯罪事實，業據被告於原審審理時已坦承不諱（詳原審卷二第二一頁反面、二二頁反面），且被告經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、詮昕科技股份有限公司一０二年一月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽（見偵卷第六、八頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。至被告辯稱伊係因為所服務之聯奇科技至新北市○○區○○○○○路，吸到張姓友人施用毒品的二手煙云云（詳原審卷一第一０七、一一一頁）。惟依被告所呈報之張姓友人資料，並無該地址及戶籍資料，有臺灣新北地方法院電腦管制資料查詢表二紙在卷可佐（見原審卷一第一三三至一三六頁），且聯奇公司亦稱該公司的業務範圍僅有士林區，並未有新北市，有臺灣新北地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可憑（見原審卷一第一三八頁），是被告所辯應屬事後卸責之詞，難以採信。此外，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第一六七九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於九十九年五月十一日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵緝字第二四六號、九十九年度毒偵字第三七二七號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品罪，應依法訴追處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，依法不得持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其受徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前因施用毒品，曾受觀察、勒戒執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，仍不思戒除惡習，再次漠視法令而犯本罪，非但戕害健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，惟念其施用毒品所生惡害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨其犯罪之動機、目的、高中畢業之智識程度、家庭及經濟狀況（離婚、從事電信業，月收入約新臺幣四萬元），犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國103年7月22日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國103年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。