裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第349號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告莊于昕指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8014號），本院判決如下：
主文莊于昕販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、莊于昕明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）及硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品（俗稱公仔、咖啡包），不得販賣，因缺錢花用，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年3月16日在臺北市○○○路永利酒店內，以新臺幣（下同）4,000元價格，向酒店成年幹部購入內含上開毒品成分之咖啡包10包，欲轉售以牟利，即於同月17日中午12時許，利用其所有之IPHONE6手機（序號：
000000000000000、搭配門號0903***976號）以網路連結至通訊軟體微信（WeChat）之「大鬧天庭得廣告禁聊」群組，以「C」為暱稱，張貼「初版黑色公仔強勢回歸！數量有限！先搶先贏！另外， 約翰 走路，讓你走的飄飄然，北市可到府服務，自取更優惠，心動不如馬上行動」等文字，向不特定第三人要約販賣第三級毒品，並以上揭微信帳號作為聯絡工具。嗣經執行網路巡邏之員警 蔣濬謙 接獲線報後，即偽裝為購毒者以微信暱稱「大哥大」與莊于昕聯絡，於同日下午2時30分以微信發送文字及語音訊息詢問莊于昕「公仔怎說」、「10」、「自取算多少」、「算55的話不太行嗎」、「好喔好喔、那自取哪裡」、「好喔，我要坐UBER過去，可能要等我一下，到了跟你說好了」、「好喔好喔，可能要40分鐘左右」、「好喔，我盡量趕」、「大概還10幾分」、「哈囉哈囉，我到了我到了」、「有鴿子在這邊開單，我先進去逛逛」及「我在SEVEN裡面」等語，莊于昕則回覆語音及文字訊息稱「哈囉你要幾位公仔？」、「那請問是要到府服務還是自取呢」、「就是我對外，散的我都給7，但是如果你一次拿10的話，我就算6給你，因為真的很少見」、「這樣你可以接受嗎」、「而且就是確定是正的，我自己喝超有感」、「這樣可能不太行，因為我自己拿成本本來就蠻高的」、「臺北市方便嗎？吉林錦洲」、「你大概多久到」、「跟你約在吉林錦洲的全聯ok嗎？」、「那我跟你約3點半ok嗎」、「就是快到十分鐘前跟我講一下」、「哈囉哈囉你差不多快到了嗎？」及「好的好的沒問題」，以每包600元共交易10包，總計6,000元之價格出售，並約定於同日下午3時35分在臺北市○○區○○路○○○號2樓之超商內進行交易。嗣莊于昕前往上址，到達後遂將含有上開第三級毒品成分之咖啡包10包（驗前總淨重119.11公克，驗餘總淨重117.97公克）交予蔣濬謙，經蔣濬謙表明身分後，莊于昕旋遭蔣濬謙及小隊長 李志聰 逮捕而未遂，當場扣得上開咖啡包10包、供聯絡販毒用之前開手機（含門號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然當事人、辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第81至83頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之下述物證，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具證據能力。
貳、實體部分訊據被告對上開事實於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第11至15、71至73頁，本院卷第80頁、99頁反面），核與證人即查獲員警蔣濬謙於偵訊時證述相符（見偵卷第
39、89至90頁），並有小隊長李志聰製作之職務報告、員警喬裝買家與被告間之語音訊息譯文、被告之手機內微信張貼之訊息翻拍照片（見偵卷第35至45頁反面）、新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘察報告、現場照片19張、勘察採證同意書影本1張、證物清單影本1張、刑事案件證物採驗紀錄表影本1張、內政部警政署刑事警察局107年4月2日刑紋字第1070030100號鑑定書（見院卷第37至61頁）及扣案供販毒聯絡用之IPHONE6手機（含門號0903***976號SIM卡1張）1支、扣案咖啡包10包（見偵卷第27、49至54頁）可佐。而扣案咖啡包10包，經檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分（純度約1％，推估驗前總純質淨重約1.19公克）及微量硝甲西泮（純度未達1％）成分，有內政部警政署刑事警察局之107年4月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（見偵卷第93頁），是認被告上開任意性自白與事實相符。從而，其販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪部分
一、按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨可資參照）。
二、本件員警蔣濬謙因網路巡邏時發現微信公開群組中被告張貼販毒訊息，而佯稱為購毒者，與被告聯繫交易並相約見面，雙方談妥以6,000元作為本次毒品交易價款，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告就販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查、本院訊問時均自白，已如前述，是依上開條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上第1165號判例可資參照。查被告行為時年已成年，已難謂年少無知；竟罔顧他人身體健康，並助長毒品擴散，向不特定人兜售毒品愷他命，且其正值青壯，本得以正途賺取所需，自難僅因需負擔家計，即認係出於特殊之原因、環境始犯下本案，殊無堪以憫恕之可言，且本件經2次減刑，亦無情輕法重之情形，而無刑法第59條酌減其刑之適用。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，實無足取。
肆、科刑部分
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄可憑，其明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包予他人，其所為助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購毒之真意，因而販賣未遂，暨其擬賣出之第三級毒品數量共10包（推估3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重1.19公克，及微量硝甲西泮成分，驗前總淨重119.11公克，驗餘總淨重117.97公克），犯後於偵、審自白犯行、已有悔意之犯後態度，以及行為時年紀尚輕，難免思慮不周，自述大學休業之智識程度、經濟狀況不佳及單親之家庭狀況、目前從事餐飲業月收入約2萬元及犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
二、被告未曾受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄可憑，其行為時年僅20歲、思慮淺薄，僅因貪圖小利起意販賣第三級毒品，次數僅1次，且為未遂犯，犯後均坦承犯行，本院認其歷此刑事偵審程序，已知所警惕，而無再犯之虞，經斟酌各情後認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使其了解國家法制之重要性，並檢視日後悔悟之態度及彌補本案犯罪所生危害等考量，依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向檢察官指定之機構或團體提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款宣告於緩刑期間內付保護管束，以收警惕之效。
伍、沒收部分
一、扣案含第三級毒品成分之咖啡包10包（驗餘總淨重117.97公克），為查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝前揭毒品之咖啡包共10袋，均因殘留微量毒品而難以析離，應併視同違禁物，依前開規定諭知沒收。
二、扣案IPHONE6手機1支（含門號0903***976號SIM卡1張）為被告所有，供聯繫本案販賣第三級毒品所用之物，業經被告供 陳在卷 （本院卷第103頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官黃琬珺到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第二庭審判長法官林瑋桓
法官陳秋君法官黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊宜諳中華民國107年8月15日附表：含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮成分之咖啡包10包（驗餘總淨重公克117.97公克及包裝袋10個）、IPHONE6手機1支（含門號0903***976號SIM卡1張）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。