裁判字號：臺灣 臺南 地方法院95年訴字第926號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第926號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第九四五號、第一三八０號）及聲請併案審理（九十五年度毒偵字第八五四號）暨當庭減縮犯罪事實，被告於準備程序就犯罪事實全部為有罪之陳述，本院合議庭裁定本案由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零肆公克）沒收銷燬、空包裝袋壹只、注射針筒壹支均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）九十一年間，因犯偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第六四一號判決有期徒刑四月確定，於九十二年七月十六日執行完畢。
二、乙○○前於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十二年十二月二十四日以九十二年度毒聲字第二二七四號裁定應執行觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，復經本院於九十三年二月三日以九十三年度毒聲字第七七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年十一月九日停止戒治處分出監，指揮書執行完畢日期為九十四年一月二十三日，以已執行完畢論。
三、詎乙○○猶不知戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年三月二十八日上午十時三十分許起至同年四月六日止，在其位於臺南縣○○鎮○○里○○路○○○巷二八之四五號住處等地，連續施用第一級毒品海洛因二次。嗣於九十五年三月二十八日，為警在其前開住處查獲，並於同日下午三時四十五分經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，另於同年四月七日為警持本院核發之搜索票前往前開住處執行搜索，並於同日上午十一時四十分經其同意採集尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應而查獲上情，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點零四公克）、注射針筒一支。
四、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請併案審理。
理由
一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，有下列事證可資證明：㈠被告乙○○於警詢、偵查中暨本院準備程序及審理時均對前開犯罪事實均坦承不諱。
㈡又查，被告先後二次為警查獲時，於九十五年三月二十八日
、同年四月七日，經其同意採集尿液送驗，先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺南縣警察局新化分局查處毒品案尿液檢體對照名冊、臺南縣警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表、長榮大學九十五年四月二十六日、同年五月三日出具之確認報告各一份在卷可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上正常合理現象，併此敘明。
㈢復查，被告於九十五年三月二十八日為警查獲時，起出第一
級毒品海洛因一包，經以聯勤二０四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因反應，另送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果確含有第一級第六項毒品海洛因成分，並扣得白粉即海洛因淨重共計零點零四公克，包裝前開白粉之空包裝袋一只共計重零點三公克，此有臺南縣警察局新化分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、法務部調查局九十五年五月九日調科壹字第二００００六二三０號鑑定通知書鑑定通知書各一份附卷可參。
㈣另有扣案之注射針筒一支可資佐證，此外，尚有臺南縣警察
局新化分局扣押物品目錄表、本院南院刑搜字第０００七０五號搜索票暨搜索扣押筆錄各一份在卷可按。
綜上各情相互勾稽，足證被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，因此，被告前開自白核與事實相符，本件事證至臻明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年以內再犯毒品危
害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告乙○○前於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十二年十二月二十四日以九十二年度毒聲字第二二七四號裁定應執行觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，復經本院於九十三年二月三日以九十三年度毒聲字第七七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年十一月九日停止戒治處分出監，指揮書執行完畢日期為九十四年一月二十三日，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可憑。其於強制戒治執行完畢後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，揆之上述規定，即應依法追訴、審理。
㈡次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定
之第一級毒品，禁止非法持有及施用，是核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。而被告先後二次施用第一級毒品之犯行，時間密接，以同一手法，反覆實施，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依修正施行前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑（理由詳後說明1）。其二次持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢復查，被告乙○○有犯罪事實欄所載之前科乙節，亦有前開
臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正施行前刑法第四十七條之規定應加重其刑（理由詳後說明2），併依刑法第七十條之規定，遞加重其刑。
㈣本件移送併辦部分（即九十五年三月二十八日施用第一級毒
品海洛因部分）與檢察官於起訴書已敘明之部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自當一併審究，附此敘明。
㈤爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治處分執行完畢後，
猶不思戒絕革除惡習，顯未因前強制戒治之治療處分，而記取教訓，已屬不該，第念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯罪手段、所生危害、犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、沒收部分：㈠再按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之
，毒品危害防制條例第十八條第一項前段。查前開扣案之第一級毒品海洛因共計一包（淨重共計零點零四公克）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品海洛因，有臺南縣警察局新化分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、法務部調查局九十五年五月九日調科壹字第二００００六二三０號鑑定通知書鑑定通知書各一份附卷可佐，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
㈡另查，包裝前開海洛因所使用之空包裝袋一只（重共計零點
三公克），係被告所有用於包裹毒品乙節，業經其供陳在卷，防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有、施用毒品，雖非毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，然因係包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，但既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，此有前開鑑定通知書乙紙附卷可憑，足證該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分；另扣案之注射針筒一支亦為被告所有供本件犯罪所用之物，均應依修正施行前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之（理由均詳說明3）。
五、新舊法比較之適用結果說明：查本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。滋就本件論罪科刑涉及修正施行前後刑法新、舊法比較者，分列如下：
┌─┬────────┬──────────┬──────────┬──────────┐││修正施行前刑法│修正施行後刑法之規定│本案論罪科刑之事實│適用結果及理由│││之規定││││├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│1│刑法第五十六條：│刪除│被告前後二次施用第一│修正施行後刑法業已刪│││「連續數行為而犯││級毒品海洛因之犯行│除連續犯之規定，此雖│││同一之罪名者，以│││非犯罪構成要件或刑度│││一罪論。但得加重│││之變更，但因多次犯行│││其刑至二分之一。│││是否可依連續犯論以一│││」│││罪或數罪併罰，顯已影││││││響行為人刑罰之法律效││││││果，自屬法律有變更，│││││法第二條第一項規定，││││││依修正施行後刑法第二││││││條第一項規定比較新、││││││舊法，而本案依照新法││││││刪除連續犯之規定，必││││││須就被告多次施用毒品││││││之犯行分論併罰，不若││││││舊法得依連續犯之規定││││││論以一罪，是仍應適用││││││被告行為時之舊法論以││││││連續犯較為有利。│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│2│刑法第四十七條第│「受徒刑之執行完畢，│被告有事實欄所載之前│查修正施行後刑法第四│││一項：「受徒刑之│或一部之執行而赦免後│科，有期徒刑執行完畢│條之修正，雖非犯罪構│││執行完畢，或一部│，五年以內故意再犯有│後五年以內故意再犯本│成要件或刑罰之變更，│││之執行而赦免後，│期徒刑以上之罪者，為│件有期徒刑以上之罪│但因被告犯行是否需論│││五年以內再犯有期│累犯，加重本刑至二分││以累犯，顯已影響行為│││徒刑以上之罪者，│之一。」││人刑罰加重與否之法律│││為累犯，加重本刑│││效果，自屬法律有變更│││至二分之一。」│││，然因被告乃出於故意││││││再犯本件有期徒刑以上││││││之罪，不論修正施行前││││││、後之法條適用結果均││││││不分軒輊，故依修正後││││││刑法第二條第一項之規││││││定依修正施行前第四十││││││七規定即舊法論以累犯││││││。│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││刑法第三十八條第│同條第一項第二款並無│扣案之被告所有之空包│此次刑法第三十八條第│││一項第二款「供犯│修正，第三項則將「犯│裝袋、注射針筒沒收之│三項之修正僅有文字調││4│罪所用或所得之物│人」修正為「犯罪行為│依據│整，並未涉及實質刑罰│││」、第三項「第一│人」││內容之變更，故適用結│││項第二款、第三款│││果並無有利或不利被告│││之物，以屬於犯人│││之情形，惟因沒收係屬│││者為限，得沒收之│││從刑，依從屬主刑之原│││。但有特別規定者│││則，應依修正施行後刑│││，依其規定。」│││法第二條第一項之規定││││││適用修正施行前刑法第││││││三十八條第一項第二款││││││、第三項之規定沒收之││││││，附此敘明。│││││││└─┴────────┴──────────┴──────────┴──────────┘據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，修正施行後刑法第二條第一項、第十一條前段、修正施行前刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第九庭法官黃欣怡以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達十日內向本院提出上訴
書記官陳怡吟中華民國95年7月25日附錄本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。