裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第986號刑事判決
裁判日期：民國102年06月18日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第986號上訴人即被告 陳彰淳 上列上訴人即被告因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴緝字第9號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第25958號、第26896號、85年度偵字第2305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳彰淳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國84年11月25日凌晨2時許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命，嗣同年11月24日21時許，在臺北市○○區○○路○○號之百花紅酒家內，因另案通緝而為警查獲。
二、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告陳彰淳固坦承於84年11月24日21時許，在臺北市○○區○○路○○號之百花紅酒家內，因另案通緝而為警查獲等情不諱，然而否認有何違反廢止前麻醉藥品管理條例犯行，辯稱：伊並無施用毒品云云。惟查：被告於前揭時、地為警查獲時所採集之尿液經刑事警察局以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法確認，鑑驗結果其尿液確呈安非他命陽性反應，有該局84年12月26日之刑鑑字第92477號鑑驗通知書影本附卷可稽（見84年度偵字第25958號卷第272頁）。而安非他命存於人體內之時間，固因吸食或施用量之多寡、個人體質、年齡之不同而有差異，惟一般而言，最長可能不會超過4日（即96小時），有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函為憑，是被告既係於84年11月25日2時許為警採尿送驗，而其尿液經鑑定既有安非他命陽性反應，分別有該警訊筆錄、上開尿液檢驗報告書附卷可稽，且被告於偵查時亦自承確有施用毒品（見84年度偵字第25958號卷第70之1頁反面），則被告於84年11月25日凌晨2時許往前回溯96小時內某時，應有施用毒品甲基安非他命乙次之犯行，是其事後辯稱未曾施用甲基安非他命云云，顯為卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：㈠按甲基安非他命為麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之化
學合成麻醉藥品，該條例第13條之1第2項第4款定有處罰明文。而毒品危害防制條例（原名肅清煙毒條例）於87年5月20日公布，自同年月22日施行，將甲基安非他命列為該條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，同條例第10條第2項就施用第二級毒品行為定有處罰明文，嗣毒品危害防制該條例先後於87年5月20日、92年7月9日、97年4月30日、98年5月20日、98年6月8日、99年11月24日修正公布，施用第二級毒品甲基安非他命應予處罰之規定並未變更，但就查獲施用毒品後之處理程序有所改變，須先經送觀察、勒戒，如無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴之處分；如有繼續施用毒品之傾向，則由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期滿，由檢察官為不起訴處分。而原麻醉藥品管理條例規定內容，並無同此之處理程序，則行為人一經查獲施用毒品之罪嫌，即由檢察官提起公訴。本案被告陳彰淳係於84年11月25日凌晨2時許為警採尿往前回溯96小時內某時許，在不詳地點、以不詳方式施用甲基安非他命，則被告行為後，規範施用第二級毒品犯行之法律規定業經修正同前；而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經比較新（毒品危害防制條例）、舊（麻醉藥品管理條例）法之規定，當以新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，從而，就被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，適用毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
三、依毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條規定，審判中之案件，由法院依修正後之規定先將被告送觀察、勒戒（或強制戒治），經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，或強制戒治期滿，法院應為免刑之判決。經查：
㈠本案被告施用甲基安非他命之犯行，經臺北地檢署檢察官於
85年1月22日以84年度偵字第25958號、第26896號、85年度偵字第2305號提起公訴，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於92年2月11日以85年度訴字第249號裁定將被告送勒戒所觀察、勒戒，因被告不服提起抗告後，經本院於92年4月22日裁定駁回確定，嗣臺北地院依法傳喚、拘提無著，致未能將被告送觀察、勒戒，於93年6月18日發布通緝，迄102年3月7日始緝獲到案之事實，有起訴書影本乙份、裁定2份、被告之刑案紀錄表乙份在卷可稽。
㈡被告行為後，刑法第99條之規定，業於94年1月7日修正公布
，並於95年7月1日施行，該條新增關於保安處分逾7年未開始或繼續執行者，不得執行之規定。刑法第2條第2項、第3項並經修正為：「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」，觀察、勒戒既屬拘束人身自由之保安處分，自有刑法第2條第3項規定之適用。而臺北地院係於92年4月22日裁定將被告送觀察、勒戒，該裁定於同年月25日寄存送達被告住所，臺北地院於92年5月29日開庭審理本案時，被告亦到庭陳述知悉該裁定，表示已提起非常上訴等語，有送達證書乙份及該次審理筆錄在卷可稽（見本院92年度抗字第251號卷第8頁、臺北地院85年度訴字第249號卷三影卷第18頁反面），是上開觀察、勒戒之刑事裁定，於92年5月8日即已生執行效力，惟自上開生效執行之日起迄今已逾7年，參照刑法第99條規定，臺北地院上開觀察、勒戒之刑事裁定自不得執行。
㈢毒品危害防制條例第35條及該條例施行細則第26條第1項第2
款規定，視被告執行觀察、勒戒之結果而分別情形，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，對於被告為免刑之判決。而本案依刑法第99條規定不得執行觀察、勒戒之情形，毒品危害防制條例則並無相對應規定，依舉輕以明重之法理，被告於送觀察、勒戒後而無繼續施用毒品傾向或強制戒治處分執行完畢後，依法既應為免刑之判決，在被告依法已不得執行觀察、勒戒處分之情形，自應為相同之法律效果，否則無異因立法未盡，反使被告負擔不利益，有悖於上開法律之立法精神。是本件被告施用毒品犯行，依上說明，應依毒品危害防制條例第35條規定為免刑判決。
四、原審以被告陳彰淳違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，依法諭知免刑判決，認事用法均無不當，被告上訴意旨以刑事警察局84年12月26日出具之刑鑑字第92477號鑑驗通知書，其上只有尿液編號1024-4，而無被告之姓名，何以確認該紙鑑驗通知書為被告之尿液鑑定，已非無疑，又偵查卷中被告與其餘被告 鍾介仁 、 黃文宏 、 周金明 、 雷新財 、 陸文龍 及 戴榮茂 等7人，均在警詢時有採尿封瓶之記載，而刑事警察局之鑑驗通知書有8紙，故有可議之處，再卷附鑑驗通知書中有3份並未檢出有甲基安非他命反應，足證當時確有人並未施用甲基安非他命，亦可徵原審以該鑑驗通知書做為被告違反麻醉藥品管理條例之依據，尚乏事證云云；惟被告遭警查獲後於84年11月25日下午5時許檢察官初訊時已坦承：「（有無吸安？在何處？）有，以前用過，斷斷續續用，在高雄用」等語（見84年度偵字第25958號影印卷第70之1頁反面），且被告為警查獲時所採集之尿液經委請刑事警察局以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法確認，鑑驗結果其尿液均呈安非他命陽性反應，有該局84年12月26日之刑鑑字第92477號鑑驗通知書附卷可稽（見84年度偵字第25958號影印卷第272頁）。依文獻記載，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1至5天，且人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，如人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43%，而安非他命則約為5%，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函及法務部調查局93年5月4日調科壹字00000000000號函為憑；再者，以氣相層析質譜儀分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函為據。本件被告係於84年11月25日凌晨2時許為警採尿，被告之尿液送驗結果既呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，足徵被告於84年11月25日凌晨2時許為警採尿回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行至明，被告翻異前供否認施用甲基安非他命毒品云云，係飾卸之詞，不足採信。又被告雖稱偵查卷中被告與其餘被告鍾介仁、黃文宏、周金明、雷新財、陸文龍及戴榮茂等7人，均在警詢時有採尿封瓶之記載，而刑事警察局之鑑驗通知書有8紙，有可議之處，卷附鑑驗通知書中有3份並未檢出甲基安非他命反應，足證當時確有人並未施用甲基安非他命云云；然查當時尚有 胡國龍 於84年11月24日為警查獲後，經採集其尿液初步送驗，送驗結果有甲基安非他命反應，有刑事警察局84年12月26日之刑鑑字第92476號鑑驗通知書可稽，臺北地院即於92年4月3日以85年度訴字第249號裁定將胡國龍送勒戒所觀察、勒戒，因胡國龍不服而提起抗告，再經本院於92年5月7日裁定駁回，有臺北地院92年4月3日85年度訴字第249號裁定、本院92年度毒抗字第214號裁定在卷可參（見94年度他字第122號卷第38、39頁），足見當時尚有胡國龍為警查獲後，經採集其尿液送驗，是刑事警察局之鑑驗通知書有8紙，並無錯誤。依戴榮茂、雷新財、 陸文隆 之警詢筆錄可知，尿液編號B-115之尿液為戴榮茂所有，尿液編號B-113之尿液為 雷財新 所有，尿液編號B-114之尿液為陸文龍所有，有戴榮茂、雷新財、陸文龍警詢筆錄在卷（見警卷第74至77頁、第78至81頁、第82至85頁），故刑事警察局84年12月26日刑鑑字第42911號、第42893號、第42910號鑑驗通知書即分屬戴榮茂、雷新財、陸文龍之鑑驗通知書，所餘之第42891號、第42892號、第92477號、第92475號鑑驗通知書屬被告與鍾介仁、黃文宏、周金明4人之鑑驗通知書，前開所餘鑑驗通知書中僅有第92475號鑑驗通知書未檢出甲基安非他命反應，排除已確定之戴榮茂、雷新財、陸文龍、胡國龍後，當時為警採尿之被告、鍾介仁、黃文宏、周金明4人中僅有周金明、鍾介仁自警局時即否認有施用甲基安非他命（見警卷第61至67頁、第68至73頁），其中鍾介仁業經臺北地院於93年1月7日以85年度訴字第249號裁定不付觀察、勒戒，由周金明之被告前案紀錄表觀之（見本院卷第37至44頁），周金明亦無因施用毒品遭送觀察、勒戒或起訴判刑之前案紀錄，可見第92475號鑑驗通知書屬於鍾介仁或周金明之尿液鑑驗書，則刑事警察局84年12月26日之刑鑑字第92477號、第42891號、第42892號鑑驗通知書，均檢出尿液中有甲基安非他命之反應，則此第92
477、42891、42892號鑑驗通知書應分屬被告、黃文宏等人之尿液鑑驗通知書甚明，據此，被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。綜上，被告上訴意旨係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告陳彰淳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年6月18日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任正人中華民國102年6月18日