裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第109號上訴人即被告 黃上境 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1396號中華民國99年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第1548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃上境施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹個，其內海洛因驗餘淨重零點肆貳貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、黃上境前曾於民國96年12月30日，因竊盜案件，由臺灣彰化地方法院以96年度易字第1079號判處有期徒刑9月確定；又於97年2月25日，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1676號判處有期徒刑7月確定；再於97年2月25日，因竊盜案件，由臺灣彰化地方法院以96年度易字第1925號判處有期徒刑7月確定；另於97年4月21日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第741號判處有期徒刑7月確定，上揭4刑期 嗣復 由臺灣彰化地方法院以97年度聲字第920號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，入監執行後，已於99年1月17日縮刑期滿執行完畢。 其復 曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月15日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2197號為不起訴之處分確定，並於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以前開97年度訴字第741號案件判處有期徒刑7月確定。詎仍不知警惕，又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月18日上午8時許，在彰化縣○○鎮○○路旁某處，將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於99年8月19日上午11時40分許，在彰化縣○○鎮○○里○○街與新厝巷口前，因另案竊盜案件為警緝獲時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪前，主動將其供該次施用剩餘之海洛因1包（含外包裝袋1個，送驗數量
0.4235公克，驗餘淨重0.4225公克）取交警方扣案，且自動向員警坦承有上揭施用海洛因一次之犯行而自首，並主動接受裁判。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本件被告黃上境對於下列引用之證據，已於本院明示同意作為證據（見本院卷第35頁反面），且查：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及行政院衛生署草屯療養院鑑定書（見99年度毒偵字第1548號卷第58、55頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示分別送請上開單位檢驗、鑑定，並分別載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）扣案之海洛因1包（含外包裝袋1個，送驗數量0.4235公克，驗餘淨重0.4225公克），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案之海洛因1包，係依法定程序合法所扣得，復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，當有證據能力。
（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見99年度毒偵字第1548號卷第19、50頁、原審卷第26頁、本院卷第45頁反面），且於本院審理時均未曾提出於警詢、偵查、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之承辦員警 邱建榮 製作之職務報告1件（見本院卷第30頁），業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告黃上境對於上揭事實坦承不諱，且被告於99年8月19日為警採尿送驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見99年度毒偵字第1548號卷第58頁）在卷可稽，又被告取交警方扣案之白粉1包，係其供該次施用剩餘之海洛因1包等情，已據被告於原審供明（見原審卷第26頁正、反面），且上開白粉1包經送檢驗之結果，確檢出海洛因成分（送驗數量0.4235公克，驗餘淨重0.4225公克），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1件（見99年度毒偵字第1548號卷第55頁）在卷可憑，足認被告歷次於警詢、偵查、原審及本院審理時之自白（見99年度毒偵字第1548號卷第19、50頁、原審卷第26頁、本院卷第45頁反面），均與事實相符而為可信。
再被告係於99年8月19日上午11時40分許，在彰化縣○○鎮○○里○○街與新厝巷口前，因另案竊盜案件為警緝獲時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪前，主動將上開海洛因1包（含外包裝袋1個，送驗數量0.4235公克，驗餘淨重0.4225公克）取交警方扣案，且自動向員警坦承有上揭施用海洛因一次之犯行而自首，並主動接受裁判，被告本案確係自首等情，有承辦員警邱建榮製作之職務報告1份（見本院卷第30頁）在卷可憑。此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，並有上開海洛因1包（含外包裝袋1個，送驗數量0.4235公克，驗餘淨重
0.4225公克）扣案可佐，本件事證明確，被告前揭施用海洛因1次之犯行洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月15日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2197號為不起訴之處分確定，並於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因再犯施用第一級毒品罪，於97年4月21日，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第741號判處有期徒刑7月確定，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是檢察官就本案被告所為施用海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於96年12月30日，因竊盜案件，由臺灣彰化地方法院以96年度易字第1079號判處有期徒刑9月確定；又於97年2月25日，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1676號判處有期徒刑7月確定；再於97年2月25日，因竊盜案件，由臺灣彰化地方法院以96年度易字第1925號判處有期徒刑7月確定；另於97年4月21日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第741號判處有期徒刑7月確定，上揭4刑期嗣復由臺灣彰化地方法院以97年度聲字第920號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，入監執行後，已於99年1月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。再被告係於99年8月19日上午11時40分許，在彰化縣○○鎮○○里○○街與新厝巷口前，因另案竊盜案件為警緝獲時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪前，主動將前開供己施用剩餘之海洛因1包（含外包裝袋1個，送驗數量0.4235公克，驗餘淨重0.4225公克）取交警方扣案，且自動向員警坦承有上揭施用海洛因一次之犯行而自首，並主動接受裁判等情，有承辦員警邱建榮製作之職務報告1份（見本院卷第30頁）在卷可考，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑；且前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。原審法院以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，事證明確，應予論科，固非無見。惟查：原審疏未調查認定被告本案有自首之情事，而未引用刑法第62條前段之規定減輕其刑，及未說明因被告本案分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之旨，均有未洽。被告上訴意旨主張其本案應有自首規定之適用，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已受觀察、勒戒之執行，並曾因施用第一級毒品案件經判刑確定之素行、犯罪之動機、目的、犯罪時未受刺激、家庭經濟勉持之生活狀況、國小畢業之智識程度（上2項係參見99年度毒偵字第1548號卷第17頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載之內容）、施用海洛因一次之手段、施用毒品戕害自身健康、所生危害及其犯罪後自首之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：扣案之第一級毒品海洛因1包（含外包裝袋1個，其內海洛因驗餘淨重0.4225公克），係被告供本案施用剩餘之海洛因1包，已據被告於原審供明（見原審卷第26頁正、反面），屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（至盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋1個，因與其內裝放之海洛因已無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，而併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，附為敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年2月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年2月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。