裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年金上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國110年09月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度金上訴字第72號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鄧芳廸上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度金訴字第8號，中華民國110年3月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第640號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄧芳廸依其社會生活經驗，應知一般人從事交易時，通常使用自己之金融帳戶收取款項，以降低轉手風險並杜爭議，並無必要使用他人之金融帳戶收款，再委請第三人提領款項後，輾轉交予本人；亦可預見其友人「 鄭竹宴 」委其提供金融帳戶供他人匯入款項並提領後，再將該款項轉交第三人之舉，極可能係詐欺集團為確保詐欺犯罪所得，並掩飾詐騙集團成員之真實身分，規避被害民眾及檢警機關之追緝調查，竟仍以此等事實即使發生亦不違背其本意之不確定故意，透過「鄭竹宴」，與 郭柏 助、 羅鈞緯 、 彭冠銘 及綽號「阿號」（音同）之人所屬詐欺集團，基於意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由鄧芳廸於民國108年5月間某日，在不詳地點，提供其祖母鄧 沈秀容 申辦而由 鄧芳迪 持有之中華郵政帳戶（帳號：00000000000000號，下稱郵局帳戶）予鄭竹宴，作為被害人匯入款項之用，並同時擔任「車手」即負責提領詐欺所得款項之人員。謀議既定，即由該詐欺集團成員羅鈞緯，利用通訊軟體LINE，自稱「 秋香 」、「蚊香」，於108年6月4日佯為邀約 戴懿 善加入「國彩」博弈平台，嗣又佯稱戴 懿善 之帳號異常，致公司受有損失，需賠償公司損失新臺幣（下同）27萬元云云，致 戴懿善 陷於錯誤，而於108年6月27日15時25分許，匯款其中10萬元至上開郵局帳戶。鄧芳廸旋於同日15時50分、15時51分許，受詐騙集團成員（鄧芳廸稱其在通訊軟體上之暱稱為「馬祖」）以通訊軟體LINE之指示，在桃園市○○路○○○號桃園永安大業郵局自動櫃員機先後提領6萬元、4萬元。嗣因戴懿善發覺受騙，報警處理，經警循線查獲。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊，並由戴懿善訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官及被告鄧芳迪（下稱被告）於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第
125頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、上述犯罪事實，先據被告於警詢、偵查承認部分事實（見桃園地檢108年偵字第24695號卷第15至18頁、第117至120頁、第155至156頁、 高市 警刑大偵2字第000000000000號卷一第456至462頁），並於原審及本院審理時自白承認（見原審卷第73、85頁、本院卷第127頁），核與附表所示之證據相符，足認被告於法院所為自白與事實相符，且有附表所示補強證據可供佐證。又公訴意旨雖稱詐騙集團曾經利用通訊軟體FACEBOOK向告訴人戴懿善（下稱告訴人）行騙。然依告訴人之指述及證人即同案被告 郭柏助 、彭冠銘、 羅鈞瑋 之陳述，詐騙集團成員係使用通訊軟體LINE對戴懿善行騙，此有附表編號1、4、5、6之證據在卷可憑，公訴意旨對此有所誤會，應予更正。綜上，本案事證明確，被告已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。
起訴書之「核被告所為欄」雖記載被告所犯罪名為「刑法第
339條第1項第2款」，然刑法第339條第1項並無第2款之規定。同法第339條之4則有「第1項第2款」，且起訴書之犯罪事實欄亦認定被告係基於「三人以上詐欺取財之犯罪聯絡」與詐欺集團成員共犯本案，是起訴書所載起訴法條「刑法第399條第1項第2款」應係漏戴「之4」之誤寫，且本院已告知前述罪名而使被告知悉（見本院卷第117頁），無礙被告之防禦，自無庸變更起訴法條，而僅應更正為「刑法第339條之4第1項第2款」，附此敘明。被告透過「鄭竹宴」與其他詐欺集團成員間，就上開加重詐欺取財犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告先後2次提領詐得款項之行為，係基於單一犯意，於密
接時間所為，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性薄弱，依照一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一罪。被告以一提領行為同時遂行詐欺取財及洗錢犯行，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
三、駁回上訴之理由（刑罰裁量及沒收部分）㈠原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑：
⒈刑罰裁量部分，審酌：被告正值青壯，可從事合法正當之工
作賺取生活所需，竟捨正途，率然擔任詐欺集團領款之車手，意圖以輕鬆領款之方式，與詐欺集團成員利用一般民眾欠缺法律專業知識，牟取不法利益，使其他正犯得以隱身在後，增加檢警查緝及被害人求償之困難，造成社會經濟秩序及他人財產安全之危害，所為自應予非難，衡以被告於警、偵訊中原均否認犯罪，迄本院審理中始坦承犯行，並表示其僅能賠償告訴人1萬元，尚有悔悟之心，然為告訴人所拒，兼衡其犯罪動機、手段、提領之金額、告訴人所受損害，暨考量其自述高職畢業之智識程度、未婚、需扶養母親、現打零工、每天收入約1200元，平均每月收入為24,000元左右等家庭、經濟狀況一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
⒉沒收部分，審酌：被告有提領被害人匯入之10萬元，雖其陳
稱已全數交給通訊軟體上暱稱為「馬祖」者所指派之人，「馬祖」每次指派的人都不一樣。然因被告不能證明或釋明收受上開贓款10萬元之人之身分以供查證，其所稱之「鄭竹宴」又於108年6月9日死亡，因認被告仍為取得上開10萬元犯罪所得之人。該10萬元既未扣案，應依刑法第38條之1第
1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。經核原審認事用法並無不合，量刑亦屬適當。
㈡檢察官上訴意旨略以：刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度
，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言。查被告犯後於偵查期間並未承認犯行，嗣於審理時雖改口認罪，但未能合理交待贓款去向，原審認定其仍係犯罪所得之持有人，是其既握有犯罪所得，卻不思與被害人和解，足證其犯後態度不佳，乃原審僅判處其有期徒刑1年2月，量刑自屬過輕，為此提出上訴（見本院卷第9至10頁）。
㈢本院查：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人
權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限即不得任意指摘為違法或不當。查原審對被告之量刑，已於理由審酌前述一切情狀，並詳予說明其理由，又無逾越職權或違反罪刑相當原則。經查：就檢察官上訴所指，原審業於理由中載明就刑法第57條第10款之斟酌事由（見原審判決第4頁第13至17行），而被告除本案外，另犯有數起三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪犯行，分經臺灣桃園地方法院108年度1046號、臺灣嘉義地方法院109年度金訴字第84、107、112、202號判處罪刑，經核各該案件具體犯罪情狀，量刑區間均與本案相當，有各該刑事判決1份在卷可憑（見本院卷第47至85頁），經核原審亦無明顯刑罰裁量逾越或濫用情形，是檢察官就此部分提起上訴，主張量刑過輕，為無理由。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、檢察官追加起訴意旨及上訴意旨另以：被告就前開論罪科刑部分，因本案詐騙集團成員除被告外，尚有鄭竹宴、郭柏助、羅鈞緯、彭冠銘、 陳志憲 、 柯佳倫 、 伍軒佑 、 林質函 、郭芯汝、 鄧宇君 、 吳翔華 、 葉旻憲 、 蔡富全 、 張子酷 、 吳政憲 及年籍不詳綽號「阿號」等多人，詐騙機房除初期（108年
4月起至同年7月間）之屏東縣○○市○○○路○○○號8樓地點外，之後即轉移至雲林縣斗六市鎮○路某處，且人員之配置亦有分一線及二線，一線人員負責慫恿被害人投資虛設之博弈網站，若遇投資遲疑之被害人，則由二線人員出面處理，足證該集團係具持續性、牟利性之結構組織，故被告所涉犯者除詐欺及洗錢罪之外，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。況刑事訴訟法第161條第1項及刑事妥速審判法第6條亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之形式及實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決。
三、檢察官認被告涉有參與犯罪組織罪嫌，係以被告之陳述、同案被告郭柏助、彭冠銘、羅鈞緯之證述、告訴人之陳述、告訴人之通聯紀錄及通訊監察譯文、告訴人所使用之 張志騰 、蔡富全、 張子澔 所使用之金融帳戶交易明細、被告所使用 鄧沈秀 容中華郵政開戶及交易往來明細及提領資料等證據方法作為論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，於本院審理時辯稱：其是提供金融帳戶協助詐騙，但僅預見該集團目的是在詐騙，且其對於該集團成員並不認識，對於如何參與分工均不瞭解等語（見本院卷第129至130頁）。
四、按組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪為故意犯，行為人係應就其所參與之組織為持續性或牟利性之有結構性組織非為立即實施犯罪而隨意組成具有認識外，並有參與加入組織之意願，始能論以參與犯罪組織罪。經查：㈠依據檢察官所提出被告之陳述、告訴人之陳述、告訴人之通
聯紀錄及通訊監察譯文、告訴人所使用之張志騰、蔡富全、張子澔所使用之金融帳戶交易明細、被告所使用 鄧沈秀容 中華郵政開戶及交易往來明細提領資料等證據方法，僅能證明被告犯有犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，上述證據對於被告何時、如何加入犯罪組織，及被告於該組織之各項聯繫與具體分工情況，難認檢察官就此部分已盡其形式及實質舉證責任。
㈡另依同案被告郭柏助（見警一卷第4至37頁、偵一卷第153
至163頁、偵二卷第21至23頁、偵三卷第91至111、209至
219頁）、同案被告彭冠銘（見警一卷第66至109頁、偵一卷第111至117頁、偵三卷第15至17頁）、同案被告羅鈞緯（見警一卷第118至150頁、偵一卷第51至61頁）三人之證述，則完全未曾提及被告於該組織之參與及分工，而被告亦僅認識及接觸已死亡之友人「鄭竹宴」，依據上述證據方法，亦難認檢察官就此部分已盡其形式及實質舉證責任。
㈢綜上，被告雖提供所持有之郵局帳戶供詐欺集團成員利用，
並於聽從指示前往提款，犯行完成後，即未再參與其他犯行，被告對於鄭竹宴所屬本案詐欺集團是否已存在相當之期間、分工聽令方式、報酬分派比例等細節，即是否為具持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，未必有所知悉，顯難認定被告主觀上知悉「鄭竹宴」所屬本案詐欺集團為一非隨意組成、具有相當結構、持續性、牟利性之犯罪組織。又三人以上共同詐欺取財罪與參與犯罪組織罪，係二主客觀構成要件相異之罪名，須依個案情節，各別審認，於行為人分擔三人以上共同詐欺之部分行為時，不必然等同為人有參與犯罪組織之意思，而無其他客觀事證可資佐證被告有參與犯罪組織之意欲，自難以認定被告涉犯參與犯罪組織罪嫌。檢察官追加起訴意旨認為被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段罪嫌，即屬不能證明，此部分本應諭知無罪，惟因與上開論罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官就此部分提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官潘國威提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國110年9月8日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月8日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表┌─┬──────┬───────────┬──────────────┐│編│證據方法│待證事實│所在卷頁││號││││├─┼──────┼───────────┼──────────────┤│1│證人即告訴人│事實欄所示戴懿善遭騙匯│屏東地檢署108年偵字第7942號│││戴懿善之指訴│款之事實。│卷一第217至223頁││││├──────────────┤││││屏東地檢署108年偵字第7942號│││││卷二第73至75頁│├─┼──────┼───────────┼──────────────┤│2│通訊監察譯文│詐騙集團成員曾於108年│高市警刑大偵2字第0000000000││││8月1日使用0000000000│00號卷二第732至733頁││││號電話對持091934XXXX（│││││號碼詳卷）電話告知戴懿│││││善詐騙集團成員使用暱稱│││││「秋香」之LINE帳號與戴│││││懿善聯絡││├─┼──────┼───────────┼──────────────┤│3│鄧沈秀容中華│告訴人遭騙匯款及│桃園地檢署108年偵字第24695│││郵政帳戶之開│匯款被提領之事實。│號卷第171至177頁（同高市警│││戶及交易往來││刑大偵2字第000000000000號卷│││明細││二第799至800頁）│├─┼──────┼───────────┼──────────────┤│4│證人即同案被│108年4月間開始招募羅│高市警刑大偵2字第0000000000│││告郭柏助之陳│鈞緯等人佯以參與 博奕平 │00號卷一第4至37頁（同高市警│││述│台為由，尋找客人並要求│刑大偵2字第10872128100號卷││││投資，由 伊等 代操，保證│一第17至50頁）││││獲利云云，實為詐騙。其├──────────────┤│││向「阿號」（音同）拿鄧│屏東地檢署108年偵字第7942號││││沈秀容之帳戶供被害人匯│卷一第153至163頁、第173至││││款使用。同案被告羅鈞緯│178頁、第361至387頁││││在通訊軟體LINE上使用之├──────────────┤│││暱稱為「秋香」。│屏東地檢署108年偵字第7942號│││││卷二第21至23頁││││├──────────────┤││││屏東地檢署108年偵字第7942號│││││卷三第91至111頁（同高市警刑│││││大偵2字第000000000000號卷一│││││第56至65頁）、第209至219頁│├─┼──────┼───────────┼──────────────┤│5│證人即同案被│108年3月間其受郭柏助│高市警刑大偵2字第0000000000│││告彭冠銘之陳│招募，佯以參與 博奕平台 │00號卷一第66至69頁、第70至1│││述│為由，尋找客人並要求投│05頁、第107至109頁││││資，由伊等代操，保證獲├──────────────┤│││利云云，實為詐騙。被害│屏東地檢署108年偵字第7942號││││人匯款之帳戶部分皆由同│卷一第111至117││││案被告郭柏助處理。同案├──────────────┤│││被告羅鈞緯在通訊軟體│屏東地檢署108年偵字第7942號││││LINE上使用之暱稱為「蚊│卷三第15至17頁││││香」及「秋香」。││├─┼──────┼───────────┼──────────────┤│6│證人即同案被│108年4月間受郭柏助招│高市警刑大偵2字第0000000000│││告羅鈞緯之陳│募，參與詐欺集團，郭柏│00號卷一第118至150頁│││述│助要求集團成員佯以參與├──────────────┤│││博奕平台為由，尋找客人│屏東地檢署108年偵字第7942號││││並要求投資，由伊等代操│卷一第51至61頁││││，保證獲利云云，實為詐│││││騙。伊在通訊軟體上LINE│││││之暱稱為「蚊香」、「秋│││││香」││├─┼──────┼───────────┼──────────────┤│7│被告鄧芳迪領│被告鄧芳迪分2次提領告│高市警刑大偵2字第0000000000│││款之影像資料│訴人戴懿善受騙匯入鄧沈│00號卷一第464頁││││秀容郵局帳戶之款項││└─┴──────┴───────────┴──────────────┘