臺灣高等法院94年度上易字第1628號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1628號刑事判決

裁判日期：民國94年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1628號上訴人即被告甲○○
號2樓上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第304號，中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4817號），提起上訴，經台灣士林地方法院檢察署移送併辦(94年度毒偵字第1908號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案安非他命吸食器貳組，沒收之。
事實
一、甲○○前於〔一〕民國〔下同〕八十六年間，因違反修正前麻醉藥品管理條例案件〔臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第七四九八號〕，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，嗣於八十七年八月二十五日執行完畢。〔二〕八十七、八十八年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院先後以八十七年度毒聲字第二四八五號、八十八年度毒聲字第八一六號刑事裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依序於八十七年十一月二日以八十七年度偵字第二二四三三號、八十八年三月一日以八十八年度偵字第三
八七九、四二一三號處分不起訴確定。〔三〕八十八年間，復因施用第貳級毒品案件，據臺灣士林地方法院八十八年度毒聲字第八八六號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年〔於八十八年五月十一日入戒治處所執行，原指揮書執畢日期為八十九年五月十日〕，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四九三七號提起公訴，由臺灣士林地方法院判處有期徒刑陸月確定。嗣於八十八年十月二日停止戒治，所餘期間付保護管束，旋於八十八年十二月二十一日撤銷停止戒治。〔四〕於八十九年間，復因施用第貳級毒品案件，再入戒治處所執行上開戒治處分〔於八十九年十一月二十一日戒治期滿〕，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒聲字第三三四二號提起公訴，經本院判處有期徒刑陸月確定，八十九年十一月二十一日入監，與上開
〔三〕所示罪刑接續執行，於九十年十一月二十一日縮刑期滿執行完畢(構成累犯)。〔五〕九十二年間，再因施用第二級毒品案件〔臺灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二號〕，經臺灣士林地方法院於九十三年六月三十日判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，於同年八月二日確定，於九十四年四月六日入監執行，九十四年十月五日縮刑期滿出監。
二、詎甲○○仍未悛悔，於前揭〔三〕、〔四〕所示戒治處分執行完畢後，五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，於九十三年八月十二日起至九十四年一月四日止，在臺北縣三重市○○○路某處等地，連續施用第貳級毒品安非他命多次。先後於〔一〕九十三年八月十三日下午五時許，在臺北縣三重市○○○路○○號二樓，為警查獲，並扣得安非他命吸食器壹組。〔二〕九十三年十一月十四日凌晨三時五十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○號前，為警查獲，並扣得安非他命吸食器壹組；〔三〕九十四年一月四日十六時許，在台北縣三重市○○○路○○○號前，為警查獲。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，事實二、〔一〕部分，並經證人即被告同居女友 李慧錡 於警詢時證稱：甲○○於九十三年八月十二日二十時三十分許及十三日十時許，在三重市○○○路○○號二樓之廁所內吸食安非命，均是我親眼目睹等語〔參見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四八一七號卷第十頁背面〕；被告先後三次到案後，經警採集其尿液檢體，送驗後均檢出安非他命類陽性反應，此有〔一〕臺灣板橋地方法院檢察署贓證物品清單〔移送文號：重警刑字第0000000000號〕、臺灣檢驗科技股份有限公司「濫用藥物尿液檢驗報告」〔尿液檢體編號：0000000000〕〔附臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四八一七號卷第二七、二八頁〕、〔二〕臺灣板橋地方法院檢察署贓證物品清單〔移送文號：北縣警重刑字第０９３００４９７４２號〕、台灣檢驗科技股份有限公司「濫用藥物尿液檢驗報告」〔尿液檢體編號：0000000000〕〔附臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第六０七號影卷第十三至十五頁〕、〔三〕台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可按，並有扣案安非他命吸食器二組足佐，堪認被告之自白與事實相符，足為認定上開事實之依據；又被告前因施用毒品而受觀察、勒戒、戒治之處分，亦有被告全國前案紀錄表乙份在卷可參。本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用第二級毒品前，持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定，論以施用第二級毒品一罪，並加重其刑；被告所為，除九十三年八月十二日施用第二級毒品犯行外，其餘如事實欄二所示施用第二級毒品犯行，起訴書雖未敘及，惟與起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。被告前曾因事實欄一、〔三〕、〔四〕所示之違反修正前毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑，先後確定，於九十年十一月二十一日縮刑期滿執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表附偵查卷、本院被告前案紀錄表附本院卷足參，其於五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，遞加重其刑。爰審酌被告處精壯之年，不思把握有限生命，正當營生，一再耽迷毒品，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。扣案安非他命吸食器二組，係被告所有供其犯本罪所用之物，併諭知沒收。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟〔一〕、被告復因施用第二級毒品安非他命，於九十四年一月四日為警查獲，此部分原審未及審酌，已有未洽。〔二〕、原審認定被告於九十三年五月間不詳時日起即施用第二級毒品，惟被告前案施用第二級毒品案件，係於九十三年六月三十日經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，本件被告所犯事實二、〔一〕之部分，係於九十三年八月十三日查獲，被告於偵查中固自白係自九十三年五月間起施用第二級毒品安非他命，然被告於九十三年八月十二日前施用第二級毒品部分，僅有被告之自白，並無其他佐證，且九十三年五、六月間縱有施用，亦為前案判決效力所及，原審遽為有罪之實體判決，亦有未洽。被告上訴，主張原審量刑太重，請求改判有期徒刑六月，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，並改判如主文第二、三項所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年12月28日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蔡光治法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何閣梅中華民國94年12月28日