裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1516號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1516號上訴人即被告 侯沁潔 選任辯護人 王文成 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第859號，中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5885號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係保險業務員，於民國（下同）101年11月間透過賴姓友人介紹而結識丙○○之配偶丁○○（丁○○涉犯通姦罪部分，經其配偶丙○○撤回告訴，由原審諭知公訴不受理，檢察官未上訴而確定），並於101年12月間經由承辦車險業務，而得知丁○○係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於附表編號1至15所示時間、地點，與丁○○為性交之相姦行為。嗣丙○○於102年11月間因察覺有異，並發覺丁○○儲存於電腦中照片等，向丁○○追問伊與甲○○之關係，丁○○坦承有與甲○○為性交行為，丙○○始得悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。雖辯護人於上訴理由中陳明證人丁○○於檢察官訊問時經具結之證言，無證據能力云云。然被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上開說明，證人丁○○於偵查中經具結之證言，應有證據能力。
（二）又按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認定被告甲○○犯罪事實之證據（不包含前開證人丁○○於檢察官訊問時經具結之證言），屬傳聞證據部分，被告未曾於原審聲明異議，復於本院行準備程序時，表明委由辯護人表示證據能力意見，而辯護人亦未以傳聞證據為由，陳明不得作證據。且檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對上揭傳聞證據之證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況，尚無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
（三）被告及辯護人復辯以：告訴人未得證人丁○○同意，擅自查看證人丁○○電腦與手機有關被告與證人丁○○私密電話簡訊及照片、影像，違反刑法第315條之1第2款規定，且與最高法院101年度臺上字第3561號判決意旨相違，自應排除並視為無證據能力云云（本院卷第79頁、本院103年10月2日審判程序筆錄第12頁、第16頁）。
１、按所謂傳聞證據法則，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定。又於特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，固不受傳聞證據法則之限制（最高法院99年度臺上字第1487號判決意旨參照）。又刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度臺上字第734號、101年度臺上字第5182號判決意旨參照）。
２、經查，證人丁○○證稱：伊太太發現伊說謊，就利用伊不在或睡覺時看伊的電腦，發現電腦裡有很多伊用手機拍攝伊與被告的親密照，也看了伊的手機，發現伊與被告的對話，不是普通朋友等語（103年度偵字第5885號卷，下稱偵查卷，第17頁，原審卷第28頁反面）。是依證人丁○○所證上情，告訴人未得證人丁○○同意，即查看證人丁○○電腦、手機內，與被告通話訊息、照片一節，固有未洽。然而，告訴人非使用暴力、刑求等方式取證，亦不具有高度虛偽可能性之例外情形，自無排除上開照片、通話訊息為本案證據可言。又被告雖稱：照片、影像均是被偷拍的云云（偵查卷第18頁、原審卷第25頁反面），惟查，上開照片，被告時而神態自若，時而面露微笑、雙眼直視鏡頭，正面拍攝被告臉部，甚有裸身沐浴或撥打電話中所拍攝，顯非酒醉意識不清時為人偷拍。且檢察官於訊問時，當庭播放告證3「121223花悅，去1次，現金」照片及影像檔案，由被告當庭辨認時，並質之「檢：畫面中是否為你？」，「被告答：是，我是被偷拍」，「檢：所以你有與丁○○一起去旅館？」，「被告：（不答）」（偵查卷第18頁），且照片拍攝角度，係由上朝下攝得被告裸身坐在浴池內，被告臉朝上偏右，此觀諸照片1幀即明（偵查卷第29頁），是拍攝時之攝影器械，係在被告目視所及範圍內，而與一般偷拍者，多以不易為人察覺角度拍攝不同，益證被告所辯遭人偷照一節，與事實不符。
３、參合上情，被告及辯護人以本件作為證據使用之照片、影片、通話訊息，均係違法取證，無證據能力云云，皆不足採。
二、本件告訴未逾告訴期限：
（一）被告及辯護人於本院辯稱：告訴人於102年5月與其夫丁○○以網路訊息交談時，即質疑丁○○「怎麼辦呀！有人告訴我ivy就是甲○○耶!」；「你又耍我一次，甚麼都不必說！我知道就好」；「你說謊一天到晚扯東扯西，公司小姐都看出來，你還裝！丟臉」；「把保單作廢，否則我讓你難看！」；「這樣的生活，我阿呆，還敢做我生意，我下午就叫他在國泰做不下去」；「我等一下要離開公司，去國泰罵你的愛人」等，足見告訴人於102年5月間或於102年4月29日即認被告與告訴人之夫丁○○相姦，卻遲至102年12月3日始具狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起告訴，已逾告訴期間（本院卷第35頁、第187頁、本院103年10月2日審判程序筆錄第16頁）。是本件告訴不合法，應為不受理判決云云。
（二）按刑事訴訟法第237條第1項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度臺上字第6590號裁判意旨參照。）
（三）經查，告訴人於102年12月3日委請告訴代理人向臺灣臺北地方法院檢察署提起本件被告相姦犯行，有刑事告訴狀1件附卷可稽（103年度他字第84號，下稱他字卷，第1頁至第16頁）。證人丁○○於本院審理時證稱：伊使用[email protected]之電子郵件信箱，伊曾以上開信箱，於102年4月29日寄送伊與告訴人間之談話內容給被告，當時告訴人只有懷疑，後來接受伊以被告為 王志剛 女友的說詞。因此，告訴人當時沒有確定伊與被告涉嫌妨害家庭犯行；告訴人雖有提到「我等一下要離開公司，去國泰罵你的愛人」等語，但告訴人接受伊的說詞才沒去，包括退掉長照險。是 上開伊 寄送給被告的電子郵件、手機APP通話訊息，是102年5月間，伊提醒被告關於告訴人懷疑伊與被告之事，而手機、照片在102年11月份發現後確定伊與被告有通姦事實等語（本院103年10月2日審判程序筆錄第4頁至第6頁）。對照被告未曾供稱告訴人因本案，親至其任職之公司，指摘、辱罵被告一節，堪信證人丁○○所述可採。又告訴人提出被告裸身於新北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號「歐悅精品汽車旅館」照片共9幀（偵查卷第32頁至第34頁），再參以證人丁○○持用之國泰世華信用卡102年6月份帳單，載明證人丁○○持卡於102年5月22日至歐悅精品汽車旅館消費新臺幣（下同）1200元、2580元，有該帳單1紙在卷為憑（他字卷第15頁），可見證人丁○○係於102年5月22日偕同被告去歐悅精品汽車旅館，並於該旅館內攝得被告裸照照片9幀。則被告於102年4月29日接收證人丁○○傳送上開告訴人與丁○○對話內容時，依時序進行先後順序觀之，告訴人斯時尚無被告於102年5月22日在歐悅精品汽車旅館之裸照照片， 益徵 證人丁○○所證：告訴人係於102年11月間查看伊的電腦內儲存之被告照片，才知被告有本件相姦犯行等語可採。另被告提出告訴人委請律師發函被告任職之國泰人壽保險股份有限公司，指被告與告訴人之配偶相姦，可見告訴人告訴逾期云云，並提出上開函文影本1件為證（上證十四，附於本院卷內），然上開函文之發文日期為2014年5月22日，即103年5月22日，已在告訴人於102年12月3日提出本件告訴之後，故被告與辯護人指本件告訴逾期云云，均不足採。
貳、得心證之理由：
一、按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度臺上字第5129號判決、44年臺上字第702號判例意旨參照）；另認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，且此間接證據在直接關係上，已足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，審理事實之法院復於判決理由中闡明其如何依該間接證據推理出直接事實，該間接證據於現行刑事訴訟法即為合法而有證據能力（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。而男女床笫之私，原屬隱密私諱之事，欲期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之，合先敘明。
二、被告甲○○坦承伊係保險業務員，於101年11月間透過賴姓友人介紹而結識丁○○，並於101年12月間經由承辦車險業務而得知丁○○係告訴人丙○○之夫婿等情（原審卷第25頁），惟矢口否認有為如附表編號1至15所示相姦犯行，辯稱：伊與丁○○結識後，察覺丁○○以介紹保險客戶為由追求伊，就封鎖被告丁○○，沒有再與之聯絡，丁○○之友人因此故意破壞伊車輛，丁○○得知伊對其友人提起毀損之刑事告訴後，便揚言若伊不願意和解，就要叫告訴人丙○○對伊提出相姦之刑事告訴，因伊堅持提出毀損告訴，丁○○遂串聯其妻丙○○，誣指伊與丁○○相姦；又丁○○向國泰世華商業銀行所申辦卡號：0000000000000000號信用卡（下稱國泰世華銀行信用卡）雖有於如附表編號2至15所示旅館消費刷卡紀錄，然此皆與伊無涉，伊從未與丁○○前往上揭旅館進行相姦行為，而丁○○電腦儲存之數位圖檔中有關伊裸身沐浴如廁之照片，則係丁○○趁伊酒醉時所偷拍；又伊與丁○○摟抱、親吻等親密照片，則係在友人起鬨下所拍攝，實不能僅憑上揭證據即認定伊有相姦犯行云云。
三、被告知悉丁○○係有配偶之人：經查，告訴人丙○○係丁○○之配偶，被告甲○○係保險業務員，於101年11月間透過賴姓友人介紹而結識被告丁○○，並於101年12月間經由承辦車險業務而得知丁○○係告訴人丙○○之夫婿，業經被告甲○○供承明確（原審卷第25頁），並有被告丁○○個人戶籍資料查詢結果附卷足憑（原審卷第6頁），是被告甲○○於如附表編號1至15所示時間知悉被告丁○○為有配偶之人，堪予認定。被告雖否認知悉丁○○為有配偶之人而與之相姦，辯稱：伊確知丁○○有配偶之後，就沒有跟他往來云云（本院卷第78頁反面）。惟查，被告於原審審理時供述：有一次去丁○○公司拜訪丁○○的老婆，那時伊才知道他有老婆，丁○○要讓伊做保險業務時，有跟伊講他有老婆，而且跟伊說要談保險業務的話，就去跟他老婆談，丁○○說在101年12月開始讓伊做保險業務是實在的，當時是做車險業務（原審卷第25頁）；參以被告於本院提出與丁○○之102年4月29日23：53通話訊息稱：「甲○○：你要全盤否認不是你」，102年4月30日0：08「甲○○：我怕她還看你app」，Tommy（丁○○）：「去睡，才有力氣想戲怎麼演下去，以後叫我ivy」，有上開通話訊息1件在卷可稽（本院卷第166頁），足見被告與丁○○於102年4月29日、30日對話時，討論如何繼續對告訴人隱藏2人通、相姦之關係，是被告辯稱：伊知道丁○○為有配偶之人後，就與之斷絕往來云云，顯非實在，自不足採。
四、被告與丁○○於附表所示之時、地，有相姦之犯行：
（一）證人丁○○於原審103年4月29日審理時具結證稱：伊在101年12月23日與被告甲○○一起去「花悅溫泉會館」發生性行為，這次印象特別深刻，是因為這是伊跟被告甲○○第一次發生性行為，該地點是一個溫泉旅館，被告甲○○當天還有帶她媽媽一起去這邊玩；伊在102年1月13日、14日有跟被告甲○○一起去「湖水岸時尚精品旅館」投宿，伊在102年1月27日、2月5日、7日有跟被告甲○○一起去「薇閣精品旅館-大直館」投宿，伊在102年1月18日、19日有與被告甲○○一起去「 愛摩兒 時尚旅館」投宿，伊在102年1月23日、2月10日、15日、3月21日、5月12日有與被告甲○○一起去「美麗殿精品汽車旅館」投宿，伊在102年2月22日、4月27日、5月22日、6月1日有跟被告甲○○一起去「麗都唯客樂飯店」、「箱根苑溫泉會館」、「歐悅精品汽車旅館」、「臺北柔美精品商旅」投宿，投宿當時均有跟被告甲○○進行性行為，伊是透過檢視國泰世華銀行信用卡刷卡消費明細確認的，因為伊申辦這張國泰世華信用卡後就將卡片放在被告甲○○那裡，該張信用卡去旅館的刷卡消費紀錄，都是與被告甲○○一起去，伊每次去旅館，確實都有跟被告甲○○發生性行為等情綦詳（原審卷第27頁、第28頁）。被告甲○○雖辯稱：伊先前曾向丁○○友人施○○提出毀損車輛之刑事告訴，丁○○逼迫伊進行和解，伊堅持提出告訴，丁○○為求報復，便唆使其妻即告訴人丙○○對伊提出相姦之刑事告訴云云；然以證人丁○○證述前揭與被告通姦之內容，已自陷於遭判通姦有罪之危險，而猶為此於己不利之證言，目的僅為逼使被告於上開毀損案件進行和解事宜，顯然有悖於常情。且且證人丁○○證稱：發生此事後，告訴人曾離家很長一段時間，後來告訴人要求伊離開臺灣前往美國照顧女兒（原審卷第28頁反面），益徵被告丁○○與告訴人丙○○之夫妻關係於原審審理時尚未修復。被告空言指稱：因伊不撤回對丁○○友人之毀損告訴，於是丁○○串通告訴人對之提起本件相姦告訴云云，尚嫌無據，自難採認。
（二）證人丁○○申用上開國泰世華銀行信用卡，交與被告持有，並有被告一人、或被告與丁○○2人共同使用之情形：
１、丁○○所申辦上開國泰世華銀行信用卡於附表編號2至15所示時間，在如附表編號2至15所示旅館確實有各該款項之刷卡消費紀錄，有國泰世華銀行信用卡帳單附卷足憑（他字卷第9頁至第16頁），經核對上揭刷卡消費紀錄，與證人丁○○證稱伊有於附表編號2至15所示時間、地點與被告甲○○前往旅館投宿等情相符；且丁○○申辦之上開國泰世華銀行信用卡，帳單寄送地址原為「臺北市○○區○○○路0段00號11樓」，於102年1月19日變更至「新北市○○區○○路0段000○0號6樓」，於同年3月16日變更為「臺北市○○區○○○路○段○○號11樓」，同年6月3日再變為「新北市○○區○○路0段000○0號6樓」，同年7月8日改為「臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號11樓之1」，此有國泰世華銀行信用卡作業部103年9月19日國世卡部字第000000000號函1件可證（本院卷第132頁至第133頁）。上開「新北市○○區○○路0段000○0號6樓」，即為被告戶籍及實際居住住址，業經本院當庭核對被告之國民身分證無訛。而對此信用卡帳單地址變更緣由，證人丁○○則於本院審理時證稱：臺北市○○○路是伊辦公室的地址，也是伊申請信用卡地址，信用卡從申請下來都是被告持有，與伊共同使用，102年1月19日變更至被告地址，是被告要求的，再由伊臨櫃繳款。伊與被告交往過程中，發現被告欺騙伊很多事，才把帳單地址變更到公司地址，只是分手時間不長，又於6月份變更到被告板橋地址等語（本院103年10月2日審判程序筆錄第10頁）。倘丁○○申用之上開國泰世華銀行信用卡，與被告全然無關，何以該信用卡帳單寄送地址，二度更改至被告居住地址？顯見證人丁○○證稱：該國泰世華銀行信用卡，是伊申請，交與被告持有，2人共同使用等語，與事實相符，應可採信。
２、證人丁○○曾以手機與代號「賴○○」之人談話，內容為：「賴○○：就先用你的。到時再重刷就好了」、、「被告丁○○：不要」、「賴○○：吼」、「被告丁○○：醬我卡要拿回來了，原則問題」、「賴○○：那我怎麼按摩」、「被告丁○○：而且，昨晚也又拿了現金」、「賴○○：辣」、「被告丁○○：妳總不能永遠不夠，像無底洞」之手機對話訊息，此有被告丁○○手機訊息內容翻拍照片附卷足憑（偵查卷第22頁反面）。被告甲○○雖否認上開代號「賴○○」之人為伊本人。惟查，被告甲○○與丁○○係透過 賴董 介紹認識，丁○○為避免配偶丙○○察覺其與被告甲○○間親密關係，而將被告甲○○之手機代號稱為「賴○○」，業據證人丁○○於原審審理中證述明確（原審卷第24頁反面）。參之證人丁○○手機儲存代號「 賴阿傑 」聯繫資料「行動電話：0000000000、iPhone：0000000000、住家電話：00-00000000」（偵查卷第22頁），亦與被告甲○○供認：伊平常使用行動電話門號：0000000000，行動電話門號：0000000000亦係伊申請使用，00-00000000則為其住家室內電話等情（他字卷第25頁、第27頁、原審卷第25頁）完全相合，足認被告甲○○即係代號「賴○○」之人。益徵證人丁○○指證：上揭國泰世華銀行信用卡，係由伊申辦，交與被告持有一節屬實。
３、參合上情，證人丁○○所申辦國泰世華銀行信用卡於2人交往期間確實由被告甲○○保管，足見被告丁○○證稱：上開國泰世華銀行信用卡刷卡消費紀錄，均係伊與被告甲○○投宿上揭旅館為通、相姦行為之刷卡紀錄一節，確屬真實，而可採信。
（三）再查，丁○○曾在「花悅溫泉會館」拍攝被告甲○○如廁、裸身沐浴之私密照片，復在「箱根苑溫泉會館」、「歐悅精品汽車旅館」、「愛摩兒時尚旅館」「薇閣精品旅館-大直館」內，拍攝被告甲○○如廁、正面全裸、裸身沐浴、裸身撥打電話之私密照片、影片，另被告甲○○與丁○○曾在飲宴、聚會中自拍或由他人拍攝2人擁抱、接吻、喇舌等親密照片，證人丁○○並將上揭私密照片、影片之數位電子圖檔存放於個人電腦硬碟中各節，業據證人丁○○於原審審理時具結屬實（原審卷第28頁），並有上揭電腦數位圖檔之列印照片附卷足憑（偵查卷第28頁至第43頁），被告甲○○於原審亦坦承上揭照片中之女子皆係伊本人等情不諱（原審卷第25頁）；而檢察官於訊問被告時，當庭播放告證3「121223花悅，去1次，現金」照片及影像檔案，由被告當庭辨認畫面中人物，並質之「檢：畫面中是否為你？」，「被告答：是，我是被偷拍」，「檢：所以你有與丁○○一起去旅館？」，「被告：（不答）」（偵查卷第18頁），是被告對於其裸身與丁○○同處於前揭旅館內一情，無言以對。被告雖辯稱上揭照片等，均係丁○○趁伊酒醉時所偷拍云云。然觀諸上揭照片，被告甲○○於拍照時而神態自若，時而面露微笑、雙眼直視鏡頭，甚且有於裸身沐浴或撥打電話中所拍攝，且有面露笑意朝鏡頭所攝，顯非處於酒醉神智不清狀況下，遭丁○○偷拍所致。堪認被告甲○○與證人丁○○，關係親密，2人踰越尋常友人交誼，是證人丁○○指證2人有多次親密之性行為，亦無悖乎情理。
（四）綜合上事證，證人丁○○證稱：伊與被告曾在附表編號1至15所示時間，在各該旅館發生性行為等語，應係憑其自主意志及經驗所為真實陳述，且無明顯瑕疵，難認係杜撰情節；且衡諸常情，男女發生性關係，本具隱密特性，非經各類情況證據判斷，幾乎無以為之，而綜合本件之直接、間接及情況證據，本於論理法則及經驗法則，足堪認定被告甲○○於附表編號1至15所示時間、地點與有配偶之丁○○為15次相姦行為，被告甲○○前開所辯，均不足採。至被告請求傳訊證人王○○、賴○○，由證人王○○證明丁○○多次透過王志剛，就丁○○友人施○○砸毀被告車輛一事，提出具體和解要求，及請證人賴○○證明丁○○與被告認識情況，及被告有無告訴人所指妨害家庭或故意之情況。惟被告車輛遭毀損一事，已據被告於原審供稱：伊與證人丁○○於102年6月間就沒有來往，丁○○於102年7月22日教唆友人毀損伊所有車輛，於是伊對該友人提出毀損告訴（原審卷第24頁反面），是被告車輛遭毀損，已在本件被訴相姦犯罪時間之後，當與本件相姦犯行無關。而被告有無本件相姦犯行，業經本院依前揭事證認定如前，證人 賴駿杰 縱能證明被告與丁○○相識過程，或丁○○是否對被告威嚇、糾纏不放等情，亦與被告是否為本件相姦犯行無關，是本院自無傳訊證人王志剛、賴駿杰作證之必要，併予敘明。
五、本件事證明確，被告甲○○有為如附表編號1至15所示相姦行為，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、按「刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念」（最高法院100年度臺上字第7309號刑事判決意旨參照）。被告甲○○明知丁○○為有配偶之人，仍與之為如附表編號1至15所示相姦行為共15次，核其所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。又被告甲○○所犯上揭15次相姦罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。惟本件被告分別於附表各次所犯刑法第239條後段之相姦罪，均為最重本刑1年以下有期徒刑之罪，且經本院判處各罪之宣告刑部分，皆為6月以下有期徒刑，故依修正前後之規定，均屬得易科罰金之刑，並無變更，應依一般法律原則，適用行為時之刑法第50條規定，以本件各罪合於定執行刑，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日之折算標準。
原判決對此雖未說明，惟不影響全案本旨，爰不予撤銷，併此敘明。
二、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告知悉丁○○為有配偶之人，仍無法自制而與丁○○發生姦情，妨礙告訴人家庭圓滿，且於犯罪後對告訴人毫無歉疚，反而矯言卸責，足見被告犯罪後並無悔意之心，復衡其相姦行為次數、時間，及被告犯罪動機、目的、手段及未與告訴人達成和解等一切情狀，認各罪應分論併罰，各量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1000元折算1日之標準，並定其應執行有期徒刑10月，及諭知如易科罰金，以1000元折算1日之標準。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍否認犯行，指稱本件告訴逾期，且執前開陳詞，而指摘原判決不當。然查，本件告訴並未逾期，已如前述（參前開理由壹、二部分），且被告否認相姦犯行暨所辯各情，均不足採，亦經本院認定如前（參前開理由貳），其上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉智賢中華民國103年10月23日附表：
┌──┬───────┬─────────────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│罪名及宣告刑│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│1│101年12月23日│新北市○○區○○街○○號「花│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││悅溫泉會館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│2│102年1月13日至│臺中市○○區○○○○街357│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如│││14日│號「湖水岸時尚精品旅館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│3│102年1月27日│臺北市○○區○○○路○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││薇閣精品旅館-大直館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│4│102年2月5日│臺北市○○區○○○路○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││薇閣精品旅館-大直館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│5│102年2月7日│臺北市○○區○○○路○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││薇閣精品旅館-大直館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│6│102年1月18日至│新北市○○區○○路○○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如│││19日│愛摩兒時尚旅館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│7│102年1月23日│新北市○○區○○路○○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││美麗殿精品汽車旅館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│8│102年2月10日│新北市○○區○○路○○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││美麗殿精品汽車旅館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│9│102年2月15日│新北市○○區○○路○○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││美麗殿精品汽車旅館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│10│102年3月21日│新北市○○區○○路○○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││美麗殿精品汽車旅館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│11│102年5月12日│新北市○○區○○路○○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││美麗殿精品汽車旅館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│12│102年2月22日│臺北市○○區○○路0段00號│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││「麗都唯客樂飯店」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│13│102年4月27日│新北市○○區○○路○○○○號│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││「箱根苑溫泉會館」。│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│14│102年5月22日│新北市○○區○○○路○段115│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││巷163號「歐悅精品汽車旅館│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││」。││├──┼───────┼─────────────┼─────────────────┤│15│102年6月1日│臺北市○○區○○○路○段64│甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如││││巷9號「臺北柔美精品商旅」│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││。││└──┴───────┴─────────────┴─────────────────┘