裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1327號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1327號上訴人即被告 蕭勝 輝選任辯護人 郭宗塘 律師
鄭國安 律師 李建宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第375號中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度少連偵字第30號、第78號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因賭博案件，經台灣高雄地方法院以96年度易字第2581號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，於民國97年6月4日易科罰金執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別於附表一所示之時間及地點，以如附表一所示之代價，販賣第三級毒品愷他命予 何佳臻 、甲○○、 陳聖瑋 等人（詳如附表一各編號之犯罪事實）。嗣於102年2月6日23時許，經警持搜索票前往其高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處搜索，當場查獲販賣剩餘之愷他命2包（驗後淨重各為1.876公克、0.288公克）及其所有供販賣愷他命聯絡所用之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1個），始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2固定有明文。上訴人即被告乙○○（以下均稱被告）及選任辯護人對於證人甲○○於警詢中所為之陳述，爭執其證據能力（見本院卷第49頁）。本院審酌證人甲○○於警詢時之證述，與其於偵查中及本院審理時之陳述，實質上並無不同之處，既得自同一供述者，取得與其警詢陳述外之相同供述內容，故其警詢時之陳述，核與傳聞法則例外之「必要性」要件有別，應認無證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人甲○○於檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰。且於本院審理時，證人甲○○經傳喚到庭，以證人身分進行交互詰問，有審判筆錄可稽（見本院卷第67-70頁），堪認被告之對質詰問權已獲保障，證人甲○○於偵查中所為之證詞，自應有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除證人甲○○於警詢及偵查中之陳述外，檢察官、被告及選任辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第49頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
貳、事實認定部分
一、前揭事實附表一編號1、2、4部分，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第42頁、第68頁、第91頁、第130頁、第168頁、本院卷第67頁），惟矢口否認有附表一編號3販賣愷他命給甲○○之事實，辯稱：當時甲○○打電話給我要還我新台幣（下同）1,000元的利息，我沒有交付愷他命給甲○○云云。
二、經查：
㈠、被告前揭自白部分，核與證人即向被告購買毒品者何佳臻、陳聖瑋於警詢及偵查中之證述（102年度少連偵字第30號卷《下稱偵一卷》第170至172頁、第184至185頁、第144至147頁、第155至156頁）情節相符，且有通訊監察譯文（偵一卷第84至85頁、第99至100頁、第87頁）、通聯調閱查詢單（偵一卷第101頁、第135頁、第110頁）附卷可稽，並有愷他命2包（驗後淨重各為1.876公克、0.288公克）、HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1個）扣案可查；又扣案愷他命2包經警送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命（驗後淨重各為1.876公克、0.288公克），此有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書（102年度少連偵字第78號卷第20頁）在卷足憑，足認被告任意性自白與事實相符。
㈡、被告固以前揭情詞置辯，且於本院審理時提出典當契約書、當票、委任買賣同意書及證人甲○○之全民健康保險卡、身分證影本等物（見本院卷第11-15頁）欲佐其說。惟查，被告所持用之0000000000號（代號A，下同）行動電話與甲○○使用之0000000000號（代號B，下同）行動電話之對話內容如下：
①、102年1月17日13時48分：
B： 輝仔 （註即被告），我 豐仔 （註即甲○○改名前之綽號）。
B：你還有在岡山吧？
A：有啊！
B：這樣我過去找你一下好嗎？
A：怎樣！
B：要那個啊，電話好講嗎？
A：好啊！你幾點要到？
B：我現在要過去，看你在哪？
A：在家啊！
B：同款那哦！
A：你多久會到，我趕著出去！
B：我5分鐘就到！
A：好。
②、102年1月17日13時49分：
B：我拿1,000元還你哦！
A：好！
至於上開對話內容，迭據證人甲○○於偵查及本院審理中結證稱：這2通電話是約被告買愷他命，我給被告1,000元，被告有拿愷他命給我等語（見偵一卷第185頁、本院卷第69頁），核與被告於原審審理時所陳：檢察官起訴的犯罪事實，附表一我都承認等詞（見原審卷第68頁、第91頁、第168頁）相符，足證被告確有於102年1月17日13時49分通聯後之某時間許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號附近巷口，販賣第三級毒品愷他命給甲○○之事實，至為顯然。雖證人甲○○於本院審理中固坦認曾向被告任職之「可成當舖」借款4萬元，及於該次通話同時返還6,000元利息之情，惟仍無法否定被告當時確有販賣愷他命之事實。故被告辯稱；當時甲○○打電話給我要還我新台幣（下同）1,000元的利息，我沒有交付愷他命給甲○○云云，核與事證未符，不足採信。
三、一般民眾普遍認知愷他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度之風險，進行毒品之有償讓與。從而，舉凡有償交易，除有反證佐憑係基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉販入價額，與售出價額之比較，即謂無營利之意思（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，被告將愷他命以如附表一所示之代價販賣予何佳臻、甲○○、陳聖瑋等情，已如前述，顯見其與何佳臻等人間之毒品交易確屬有償，被告既無法提出證明係基於非營利意圖而販賣愷他命，則揆諸前揭說明，自難僅因無法查悉被告販入該批毒品之成本，即阻卻其營利意圖之成立。從而，被告在主觀上具有販賣愷他命以營利之犯意，亦堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1至4所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前受如事實欄所載徒刑之執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第36頁）附卷可稽，被告於5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告販賣第三級毒品罪，共4罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條、第47條第1項、51條第5款等規定，並審酌：
㈠、被告販賣第三級毒品之類型（愷他命）及對價（如附表一所示），及其犯罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（雖於警詢及偵查中否認犯罪，然於原審審理時坦承犯行），並被告個人特殊事由（被告正值30歲壯年，除事實欄所載成立累犯之前案外，另因傷害案件，經判決有罪確定，有前揭台灣高等法院被告前案紀錄表可佐）等一切情狀，分別量處如附表一各編號原審主文欄所示之刑，並考量被告就附表一所示販賣第三級毒品之犯行，係自102年1月17日起至同年2月3日止短時間內（1個月內）所實行之數罪等特別情狀，定其應執行有期徒刑7年6月。
㈡、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3337號判決意旨參照）。經查，扣案愷他命2包（驗後淨重各為1.876公克、0.288公克），為最後一次販賣愷他命所剩餘之違禁物，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在最後一次販賣第三級毒品之犯行，即附表一編號2原審主文欄之罪項下宣告沒收，至鑑驗耗用之愷他命既因驗畢用罄而滅失，自不予宣告沒收。扣案HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1個），係被告於本案聯絡毒品買家何佳臻、甲○○、陳聖瑋，為供犯販賣第三級毒品罪所用之物，且經被告自承為其所有（見偵一卷第21頁、第199頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。未扣案販賣毒品所得2,400元、6,000元、1,000元、1,000元，共10,400元為因犯販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在其罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所販賣如附表一所示之愷他命，均未扣案，並經證人何佳臻、甲○○、陳聖瑋於偵查中證稱均已施用完畢而無剩餘（見偵一卷第155頁反面、第185頁），不予宣告沒收。扣案杓子1支，依被告供述係供施用毒品之用（見原審卷第74頁），且無相關證據足認與事實欄所載犯行有關，不予宣告沒收。扣案現金2萬900
0元，依被告供述係供繳房貸之用，與本案販賣第三級毒品無涉（見原審卷第74頁），且無相關證據足認與事實欄所載犯行有關，不予宣告沒收。
經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認附表一編號3之事實，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
肆、檢察官起訴如附表二所示之犯罪事實，經原審為無罪判決後，未據檢察官提起上訴而確定，故本院未就該確定部分審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月6日
書記官陳昱光附表一：
┌─┬───┬───┬───────┬────────┐│編│時間│地點│犯罪事實│原審主文││號│││││├─┼───┼───┼───────┼────────┤││││何佳臻於左列時││││││間以其所持用門│乙○○犯販賣第三│││││號0000000000號│級毒品罪，累犯，│││││行動電話與蕭勝│處有期徒刑 伍年肆 │││││輝所持用門號09│月，扣案ＨＴＣ牌│││││00000000號行動│行動電話壹支（含││││高雄市│電話聯絡後，蕭│門號○九一六五四│││102年│岡山區│ 勝輝 隨即基於販│三五七七號ＳＩＭ│││1月27│中山北│賣第三級毒品愷│卡壹個）沒收，未││1│日17時│路126│他命以營利之犯│扣案販賣第三級毒│││37分許│巷31號│意，於同日18時│品所得新臺幣貳仟││││附近巷│29分許，在左列│肆佰元沒收，如全││││口│地點，以2,400│部或一部不能沒收│││││元之代價，販賣│時，以其財產抵償│││││愷他命1包（重│之。│││││量約14公克）予││││││何佳臻。││├─┼───┼───┼───────┼────────┤││││何佳臻於左列時│乙○○犯販賣第三│││││間以其所持用門│級毒品罪，累犯，│││││號0000000000號│處有期徒刑伍年陸│││││行動電話與蕭勝│月，扣案愷他命貳│││││輝所持用門號09│包（驗後淨重各為│││││00000000號行動│一點八七六公克、│││││電話聯絡後，蕭│零點二八八公克）│││││勝輝隨即基於販│、ＨＴＣ牌行動電│││102年││賣第三級毒品愷│話壹支（含門號○││2│2月3│同上│他命以營利之犯│00000000│││日18時││意，於同日18時│七號ＳＩＭ卡壹個│││許││47分許，在左列│）均沒收，未扣案│││││地點，以6,000│販賣第三級毒品所│││││元之代價，販賣│得新臺幣陸仟元沒│││││愷他命1包（重│收，如全部或一部│││││量不詳）予何佳│不能沒收時，以其│││││臻。│財產抵償之。│├─┼───┼───┼───────┼────────┤││││甲○○於左列時││││││間以其所持用門│乙○○犯販賣第三│││││號0000000000號│級毒品罪，累犯，│││││行動電話與蕭勝│處有期徒刑伍年貳│││││輝所持用門號09│月，扣案ＨＴＣ牌│││││00000000號行動│行動電話壹支（含│││102年1││電話聯絡後，蕭│門號○九一六五四││3│月17日│同上│勝輝隨即基於販│三五七七號ＳＩＭ│││13時48││賣第三級毒品愷│卡壹個）沒收，未│││分許││他命以營利之犯│扣案販賣第三級毒│││││意，於同日13時│品所得新臺幣壹仟│││││49分後之某時間│元沒收，如全部或│││││許，在左列地點│一部不能沒收時，│││││，以1,000元之│以其財產抵償之。│││││代價，販賣愷他││││││命1包（重量不││││││詳）予甲○○。││├─┼───┼───┼───────┼────────┤││││陳聖瑋於左列時││││││間，透過 郭子璟 │乙○○犯販賣第三│││││以其所持用門號│級毒品罪，累犯，│││││0000000000號行│處有期徒刑伍年貳│││││動電話與乙○○│月，扣案ＨＴＣ牌│││││所持用門號0916│行動電話壹支（含│││102年││543577號行動電│門號○九一六五四│││1月24││話聯絡後，蕭勝│三五七七號ＳＩＭ││4│日23時│同上│輝隨即基於販賣│卡壹個）沒收，未│││52分許││第三級毒品愷他│扣案販賣第三級毒│││││命以營利之犯意│品所得新臺幣壹仟│││││，於通聯後某時│元沒收，如全部或│││││間許，在左列地│一部不能沒收時，│││││點，以1,000元│以其財產抵償之。│││││之代價，販賣愷││││││他命1包（重量││││││不詳）予陳聖瑋││││││。││└─┴───┴───┴───────┴────────┘附表二：
┌─┬───┬────┬─────┬───┬────┬─────┐│編│行為人│行為時間│行為地點│買受人│買賣標的│行為方式││號│││││、金額││├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│一│乙○○│102年1月│高雄市岡山│ 吳勃震 │愷他命、│由乙○○先│││、李○│30日2○○○區○○街1││300元│行提供愷他│││澤│52分許│號之「天第│││命予李○澤│││││大樓」│││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│二│乙○○│102年1月│高雄市岡山│黃○儒│愷他命、│由乙○○先│││、李○│27日2○○○區○○路上││300元│行提供愷他│││澤│45分許│大腸包小腸│││命予李○澤│││││之店門口│││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│三│乙○○│102年1月│高雄市岡山│林○華│愷他命、│由乙○○先│││、李○│7日1○○○區○○○街││300元│行提供愷他│││澤│26分許│旁之公園│││命予李○澤││││││││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│四│乙○○│102年1月│高雄市 阿蓮 │ 林世鋒 │愷他命、│由乙○○先│││、李○│27日23時│區之高鐵高││300元│行提供愷他│││澤│38分許│架橋下│││命予李○澤││││││││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│五│乙○○│102年1月│高雄市岡山│林世鋒│愷他命、│由乙○○先│││、李○│30日2○○○區○○街1││600元│行提供愷他│││澤│許│號之「天第│││命予李○澤│││││大樓」│││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│六│乙○○│102年1月│高雄市岡山│黃○賀│愷他命、│由乙○○先│││、李○│29日1○○○區○○路││300元│行提供愷他│││澤│許│129號│││命予李○澤││││││││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│七│乙○○│102年1月│高雄市岡山│黃○賀│愷他命、│由乙○○先│││、李○│3○○○區○○○路││1600元│行提供愷他│││澤││89號之麥當│││命予李○澤│││││勞│││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│八│乙○○│102年1月│高雄市岡山│ 楊士霆 │愷他命、│由乙○○先│││、李○│20日2○○○區○○○路││300元│行提供愷他│││澤│30分許│300之1號「│││命予李○澤│││││ 水源源 KV│││，由李○澤│││││」之停車場│││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│九│乙○○│102年1月│高雄市阿蓮│楊士霆│愷他命、│由乙○○先│││、李○│22日│區之某廟宇││300元│行提供愷他│││澤│││││命予李○澤││││││││，由李○澤││││││││對外販售後││││││││再與乙○○││││││││回帳。│├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────┤│十│乙○○│102年1月│高雄市阿蓮│王○華│愷他命、│由乙○○先│││、李○│29日19、│區玉庫里2││400元│行提供愷他│││澤，蕭│20時許│之34號附近│││命予李○澤│││○安代││之空地│││，由李○澤│││為交付│││││對外販售，││││││││並委由蕭○││││││││安（年籍詳││││││││卷，所涉幫││││││││助販賣第三││││││││級毒品罪嫌││││││││部分，另由││││││││高雄少年及││││││││家事法院調││││││││查中）代為││││││││交付，待完││││││││成交易後再││││││││與乙○○回││││││││帳。│└─┴───┴────┴─────┴───┴────┴─────┘附錄本判決論罪科刑適用法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。