裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第759號上訴人即被告 李文德 選任辯護人 吳武軒 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第859號中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○(民國00年00月生)、蔣○○(00年0月生，另由國防部南部地方軍事法院審理中)於下述101年2月1日行為當時係已滿18歲但未滿20歲之未成年人。翁○益（00年0月生，姓名詳卷）、黃○利（00年00月生，姓名詳卷）〔其2人另案經本院少年法庭判處罪刑確定在案〕於下述行為當時，均係14歲以上未滿18歲之少年。另李○謙（00年00月生，姓名詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院少年法庭裁定交付保護管束在案），行為時係12歲以上未滿14歲之少年。另黃○元（00年0月生，姓名詳卷）、宋○琦（00年00月生，姓名詳卷）、柯○心（00年00月生，姓名詳卷）、夏○（00年0月生，姓名詳卷）、薛○欣（00年0月生，姓名詳卷）、項○（00年0月生，姓名詳卷）、林○霖（00年0月生，姓名詳卷）於案發當時，均係12歲以上未滿18歲之少年。
二、甲○○於101年2月1日20時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蔣○○、翁○益、柯○心、夏○等人，前往高雄市○○區○○路○○○號中正國小找薛○欣，甲○○將上開自用小客車停放於中正國小校門口後，李○謙、黃○利隨後亦到場。另黃○元、宋○琦、薛○欣、項○、林○霖本即在該國小操場聊天、跑步，宋○琦欲教黃○元等同伴跑步，卻使甲○○等一行人誤以為黃○元、宋○琦以教導跑步之事挑釁，雙方因此發生口角，甲○○即與蔣○○、翁○益返回上開自用小客車停放處欲拿取棍棒，甲○○先將上開自用小客車駛至該國小側門後，即自車上取出其所有類似鋤頭柄之木棍（未扣案）1支、鋁製球棒2支，由甲○○持上開木棍，蔣○○、翁○益分持上開鋁製球棒2支回到該國小操場。詎甲○○主觀上知悉頭部為人體脆弱重要部位，任何外力之重擊均有可能造成腦部功能喪失而導致死亡，而木棍、鋁製球棒均係質地堅硬之器具，若以之揮打、毆擊人體要害，極易造成受攻擊之人死亡，竟仍不違反其本意，基於殺人之不確定故意，持上開木棍朝黃○元頭部重擊，黃○元隨即舉起手抵擋，甲○○仍接續以木棍毆打黃○元頭部、身體等。蔣○○、翁○益、黃○利、李○謙等人見狀，明知黃○元頭部遭甲○○持木棍重擊受傷，其身體狀況已屬虛弱，倘其他外力繼續加以攻擊，均足加重黃○元傷勢及身體負擔而死亡，惟仍與甲○○共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由甲○○持木棍、蔣○○、翁○益、黃○利分持上開鋁製球棒
2支，輔以腳踹，繼續共同朝黃○元頭部、身體等處恣意毆擊、揮打，李○謙亦共同以腳踹黃○元，見黃○元已不支倒地仍不罷休，持續毆打黃○元頭部、身體，致黃○元受有頭部外傷、腦內蜘蛛網膜下出血、左側硬腦膜下出血、左手尺骨骨折、左耳及左小指撕裂傷、右上臂、右小指及兩下肢挫傷等傷害。甲○○等5人見黃○元已流血，且旁邊有人呼聲制止，復得悉學校警衛將前來時，甲○○等5人始罷手，且未將黃○元送醫急救即離開現場。嗣經警據報到場處理，通知救護車將黃○元送往國軍高雄總醫院急救，黃○元經送醫就治後，雖於101年2月2日凌晨零時30分許出院，仍隨即因頭痛、嗜睡等狀況，於同日（2日）4時50分許再行返診，醫院並發出病危通知，幸於當日經醫生緊急進行開顱手術移除血塊，黃○元於101年2月10日方由加護病房轉入普通病房，至同年2月17出院，而倖免於死，甲○○等殺人之犯行因而未遂。另經警調閱電話使用人資料、監視錄影畫面等而循線查悉上情，並由甲○○交付其所有上開鋁製球棒2支查扣在案。
三、案經黃○元及其法定代理人黃○宏（姓名詳卷）訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於原審審理中表明同意作為證據(見原審卷第108頁)，原審審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告甲○○固坦承有持上開木棍毆打告訴人之身體，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：當初因與黃○元起口角，只是想要教訓他，沒有要致他於死的意思，我們沒有朝他的頭部打，在我們打的過程中，他跌倒，頭撞到地上，頭部才會受傷云云。
三、經查：
(一)被告等人因誤認告訴人黃○元以跑步之事挑釁，發生口角爭執，被告等人即分持類似鋤頭柄之木棍、鋁製球棒及以腳踹之方式毆打黃○元，黃○元因而受有頭部外傷、腦內蜘蛛網膜下出血、左側硬腦膜下出血、左手尺股骨折、左耳及左小指撕裂傷、右上臂、右小指及兩下肢挫傷等傷勢之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及原審審理時均供陳無訛（警一卷第2、6頁、偵卷第69、151-154頁、原審訴字卷第234頁），並經證人即告訴人黃○元於偵訊（偵卷第68頁）、臺灣高雄少年及家事法院(以下簡稱少家法院)少年法庭調查（少家法院卷第9頁）及軍事檢察署偵訊（軍事檢察署卷第26頁背面至28頁）、證人宋○琦於偵訊（偵卷第17頁）及少家法院少年法庭調查（少家法院卷第10頁）、證人柯○心於偵訊（偵卷第17、18頁）、少家法院少年法庭調查（少家法院卷第43頁背面）及原審審理（原審訴字卷第155至174頁）、證人薛○欣於偵訊（偵卷第65、66頁）及少家法院少年法庭調查（少家法院卷第39頁背面、40頁）、證人項○於偵訊（偵卷第19頁）及原審審理（原審訴字卷第176至191頁）、證人夏○於偵訊（偵卷第66頁）、證人林○霖於偵訊（偵卷第66頁）及原審審理（原審訴字卷第142至155頁）分別證述明確，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處101年2月2日、101年2月16日出具之黃○元之驗傷診斷證明書（警一卷第73頁、偵卷第39頁）、國軍高雄總醫院101年
3月28日醫雄企管字第0000000000號函文及其檢附之黃○元病歷資料附卷足稽（偵卷第96至136頁）、高雄市政府警察局苓雅分局製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案鋁棒照片、高雄地檢署扣押物品清單（警一卷第76至79、104頁、原審審訴字卷第22頁）、現場監視器翻拍照片（警一卷第80至85頁）、車輛資料（警一卷第105頁）等附卷可稽，復有鋁製球棒2支扣案可佐，此部分事實應堪認定。
(二)被告與蔣○○、翁○益、黃○利、李○謙分持類似鋤頭柄之木棍、鋁製球棒或以腳踹方式毆打告訴人黃○元之頭部及身體，致黃○元受有上開傷勢，被告等5人為共同正犯，本院說明如下：
1.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年度上字第862號、28年度上字第3110號、32年度上字第1905號判例，最高法院30年度上字第870號、34年度上字第862號、73年度台上字第2364號判例意旨參照）。
2.被告於偵訊中供稱：是我先動手打黃○元的，我與蔣○○都朝黃○元的手跟腳打，黃○利有拿棒子打他（偵卷第69頁）我與蔣○○及翁○益到車上拿鋁棒及木棒；我當天是拿木棒朝黃○元身體打，另外2支鋁棒1支是蔣○○拿的，另外1支是翁○益拿的；蔣○○是先去追宋○琦，追不到回來之後，看到我們在打黃○元，他也有拿鋁棒跟我們一起打黃○元；翁○益在我旁邊，他也有拿鋁棒打黃○元；原先是我跟蔣○○、翁○益3個人拿棒子在打黃○元，黃○利後來才來，他向翁○益拿手上的鋁棒打黃○元；李○謙好像是用腳踹，我沒有看得很清楚等語（偵卷第152、153頁）；於原審審理時供稱：我有拿木棍打黃○元，打他的身體還有頭等語（原審訴字卷第234頁）。故被告不僅自白確實有打黃○元之頭部及身體，且供稱有與蔣○○、翁○益、黃○利分持木棍及鋁製球棒共同毆打告訴人黃○元，且李○謙亦有參與上開毆打之犯行。
3.證人即告訴人黃○元於偵訊中證稱：他們總共5個人左右，拿球棒打我而且踹我，他們隨便攻擊我，我用手擋，我全身都有被打到，我的頭也有被打到等語（偵卷第68頁）；於軍事檢察署偵訊中證稱：當時一開始就是5個男生打我，而且沒有間斷等語（軍事檢察署卷第28頁），足見被告等5人確實有以腳踹及棍棒毆打告訴人黃○元的頭部及身體。
4.證人柯○心於偵訊中證稱：「 阿志 」（指蔣○○）跟甲○○當天都有拿棍棒；甲○○拿棒子一直揮打黃○元，當時黃○元躺在地上，在場的男生都有打，甲○○除外還有4個男生（偵卷第18頁）；於原審審理中證稱：我有看到甲○○拿棍棒打人；甲○○打人時，對方原本是站著，之後打到躺在地板；站在旁邊的至少也有踹；我叫他們不要打了，他們好像還有再打幾下，然後沒打了；甲○○等人攻擊黃○元的頭、手、腳；剛開始打下去時，我有看到木棍打到黃○元的頭；蔣○○是先去追另一個人（指宋○琦），他沒有追到回來的時候才打黃○元等語（原審訴字卷第158至161、168、171頁）。依證人柯○心所指，被告確實有持棍棒毆打告訴人黃○元，另除被告外之蔣○○等4人亦均有毆打告訴人黃○元，足證被告等5人係共同毆打告訴人黃○元之頭部及身體。
5.證人項○於偵訊中證稱：當天很多人打黃○元，甲○○有用棒子打黃○元，甲○○一直打，打到他躺在地上等語（偵卷第19頁）；於軍事檢察署偵訊中證稱：我有看到蔣○○揮動棍棒打黃○元，後來蔣○○有拿棍棒去追宋○琦，但是沒有追到宋○琦，蔣○○拿著棍棒回到司令台前，跟其他人一起圍著黃○元，並揮動棍棒（軍事檢察署卷第39頁背面、40頁）；於原審審理時證稱：我有看到甲○○、黃○利、李○謙、翁○益打黃○元；甲○○等人在毆打黃○元的過程中是從頭到尾都在打，沒有停手，甲○○是拿棒子打等語（原審訴字卷第185、188頁），均足以證明被告等5人毆打告訴人黃○元，致告訴人黃○元受傷之事實。
6.證人薛○欣於偵訊中證稱：甲○○當時帶頭打黃○元；甲○○拿鋁棒往黃○元身上揮打，全身都打；黃○元後來倒在地上，倒地之後甲○○還繼續打（偵卷第66頁），可證被告帶頭毆打告訴人黃○元之事實。
7.證人夏○於偵訊中證稱：我有看到甲○○、黃○利、李○謙、翁○益打黃○元等語（偵卷第66頁）；於原審審理時證稱：我記得甲○○是雙手拿木棍，從右上揮下去；甲○○拿的木棍很長，類似鋤頭柄等語（原審訴字卷第135、136頁），可證被告、翁○益、黃○利、李○謙打黃○元之事實。
8.證人林○霖於偵訊中證稱：當時約有4、5個人打黃○元，拿棍棒的有3、4個，拿棍棒的都有打黃○元；黃○元當時人站著，有先退後幾步，結果被打倒在地板上，倒在地板上之後，還有再打他，拿棍棒的人是打黃○元頭、手、腳，全身都有等語（偵卷第67頁）；於原審審理時證稱：當時很多人一起圍毆黃○元，對方攻擊黃○元頭、手跟腳；第一棒打下去時，黃○元用手擋，對方是拿棍棒毆打黃○元的頭部，黃○元有擋住，之後還繼續打等語（原審訴字卷第144、145、15
0、151頁），可證當時告訴人黃○元是遭群毆攻擊頭部、身體之事實。
9.證人即共犯翁○益於偵訊中證稱：李○謙踢黃○元的背部；甲○○還對著躺在地上的黃○元以棍棒揮打等語（偵卷第14
8頁）；於原審審理時證稱：當時去拿棍棒的有甲○○和蔣○○；當時毆打黃○元的有我、甲○○、李○謙、黃○利，李○謙沒有拿棍棒，我與黃○利交換拿棍棒；甲○○用棍棒打黃○元，其他人用腳踹；甲○○第一個過去就先打頭了；黃○元倒下去時，是側躺抱頭；甲○○還是繼續毆打黃○元；甲○○還有毆打黃○元胸口以下；甲○○是拿類似鋤頭柄、長長的木棍；原先黃○元是站著，黃○元站著時，甲○○就已經有拿木棍毆打他了，是毆打黃○元的頭部，好像從頭部右後側揮下去等語（原審訴字卷第75、78、81、83、88至90頁），足證甲○○、李○謙、黃○利毆打告訴人黃○元頭部及身體，另蔣○○在場亦有持棍棒之事實。
10.證人即共犯黃○利於偵訊中證稱：甲○○拿鋁棒打黃○元的右肩及胸口間鎖骨的地方，然後才踹黃○元，當天打黃○元的有翁○益、李○謙、甲○○及我等語（偵卷第35頁）；於原審審理時證稱：甲○○、蔣○○、翁○益到車上拿鋁棒和木棒，甲○○拿木棒，其他2人各拿1支鋁棒；甲○○先攻擊黃○元；黃○元倒地後，我、甲○○、翁○益繼續攻擊黃○元；甲○○一直攻擊黃○元；甲○○拿的木棒差不多半個人高，是類似鋤頭柄，甲○○是以右手拿著棒子很順勢的揮下去，應該是打到（指黃○元）左半部等語（原審訴字卷第95至97、103、109、110頁），足證甲○○、李○謙、翁○益毆打告訴人黃○元，且蔣○○有持棍棒之事實。
11.證人即共犯李○謙於偵訊中證稱：甲○○回車上將車開到側門後，拿棍棒回到操場，之後叫黃○元他們不要跑，就開始打對方；當天甲○○跟蔣○○拿棍棒；甲○○一直拿棍棒往黃○元身上揮；甲○○首先衝上去，蔣○○有衝過去；黃○元是先被黃○利拌倒的，黃○元倒地後甲○○還一直拿棍棒打他；甲○○從頭到尾都是拿著鋤頭柄打黃○元；翁○益跟我一樣都是用腳踹黃○元；當天打黃○元的有甲○○、黃○利、我及翁○益（偵卷第145、146頁）；於原審審理時證稱：我知道甲○○與翁○益回車上拿棍棒；我們5個人是走在一起過去的，我們過去的時候，對方原本很多人，後來剩2個，甲○○問對方剛才是誰講話，對方不知道是誰說「對不起、對不起，我沒有在跟你講話」，然後我們就開始打對方了；之後甲○○就拿那個長長的木頭，類似木刀的東西往黃○元身體打，當時黃○元躺在地上，臉朝上，雙手交叉擋住臉部，腳再縮起來，甲○○拿棒子一直打；木棒長度較粉紅色鋁棒長度長很多，但沒有到2倍，類似鋤頭柄等語（原審訴字卷第47至49、54、63頁），足證甲○○、翁○益、黃○利毆打告訴人黃○元，且蔣○○有持棍棒之事實。
12.綜上可知，被告不僅首先持木棍毆打告訴人黃○元，且其第一下即是朝黃○元頭部揮擊而下，更全程以木棍毆打黃○元之頭部及身體，無視於黃○元全程以手護頭抵擋。又黃○元已不支倒地，被告、蔣○○、翁○益、黃○利及李○謙仍分持木棍、鋁製球棒（李○謙未持棍棒）或以腳踹之方式毆打黃○元之頭部或身體，而致告訴人黃○元受有前開傷勢，足認被告自承其有持木棍毆打告訴人黃○元之頭部及身體之供述，與前揭證人之證詞均大致相符。而蔣○○、翁○益、黃○利及李○謙，既已見告訴人黃○元遭被告持木棍重擊頭部人體要害，卻仍與被告合力分持木棍、鋁製球棒或以腳踹繼續毆打告訴人黃○元，而加重其傷勢，足認被告等5人就毆打告訴人黃○元之行為顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告所辯：我們沒有朝告訴人的頭部打，在我們打的過程中，他跌倒，頭撞到地上，頭部才會受傷云云，與客觀事證不符，殊無可信。
13.至證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。告訴人黃○元在案發當時遭幾人毆打、何人係持何棍棒、自何人手中拿到棍棒或何人以腳踹之方式攻擊告訴人黃○元等細節，上開證人於高雄地檢署、軍事檢察署、原審所為之證述，或有前後不一之處，惟證人等於指認被告等人以木棍、鋁製球棒、腳踹之方式對黃○元毆擊過程等主要情節所證並無二致。故上開證人證述不一之細節部分，應係事屬突發狀況，且天色已暗，難以鉅細糜遺觀察入微所致。且證人等對案發當時細節之記憶，於陳述時難免偶有疏漏，是其等所證各情，於細節處雖有些許出入，實無悖於經驗法則，亦不影響事實之認定。另證人李○謙於原審固證稱黃○利有持拖鞋毆打黃○元云云，惟黃○利對此部分否認，而有此部分除其證述外，並無其他人指證，此部分尚難遽予認定，附此敘明。
(三)被告等5人均有殺人之不確定故意之犯意聯絡，有下列可證：
1.按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
2.告訴人黃○元於上揭時、地，遭被告等5人毆打，而受有上開傷勢，經送國軍高雄總醫院救治，雖因症狀改善，於101年2月2日凌晨零時30分許出院，隨即因頭痛、嗜睡狀況，於同日（2日）4時50分許再行返診，於同日5時20分許經醫師評斷需手術治療、同日5時40分許家屬同意手術填寫手術同意書、同日5時45分許醫院發出病危通知，旋即緊急進行開顱手術移除血塊。嗣於同年2月10日，黃○元方由加護病房轉入普通病房，而倖免於難，迨至同年2月17出院，有上開醫院函文檢送之黃○元病歷、急診室病患觀察紀錄表、加護中心護理評估表、護理紀錄等（偵卷第105、106、133、135頁）附卷可稽，可知告訴人黃○元頭部確實受創嚴重。
3.告訴人黃○元當日若延誤就醫會有生命危險，日後因頭部外傷易引起頭暈、頭痛、記憶力減退、智力減退之後遺症，完全恢復機能之機會不大，此有國軍高雄總醫院101年3月28日醫雄企管字第0000000000號函文附卷足稽（偵卷第96頁）。又案發後，告訴人黃○元受傷就醫情形，據國軍高雄總醫院函覆本院說明如下:
①於101年2月1日20時36分由救護車送至本院急診，當時意
識清楚(昏迷指數15分)，外觀有左耳撕裂傷、左前臂腫痛、雙小腿紅腫及擦傷，病人主訴為球棒所傷，依量外傷表象亦為鈍傷，急診檢傷分類為Ⅲ級，係依其生命徵象、意識程度等指標分級(檢傷系統分級係依據急救加護醫學會頒佈之檢傷分級)。
②於101年2月1日20時38分掛號，治療並留觀於外科急診病
床第5床，當時意識清楚由家人陪同，有輕微頭痛及傷口疼痛，於101年2月2日O時30分予以藥物治療及家屬和病人衛教（若有病況變化或腦震盪症狀如頭暈、嘔吐，即應立即返診）後返家。
③其初次於本院急診接受外傷部位X光檢查（頭部、左上肢、
右手指、右下肢），外傷清創縫合，會診耳鼻喉科（外耳撕裂傷）及會診骨科（左臂尺骨骨折），101年2月2日診斷證明書乃依病人當時（昏迷指數15分、頭暈及頭痛）症狀屬實開立。當時X光檢查並未發現頭骨骨折或破損，且病人意識清楚，未進行腦部電腦斷層檢查，再度返回急診室時，因有明顯腦部損傷症狀及昏迷指數下降，故立即進行腦部電腦斷層檢查。急診外傷簡圖未勾「事故原因」，乃因當時無其他佐證資料。
④本院緊急手術是依病人病情判定(生命徵象、昏迷指數)，
該員首次就診時並無緊急手術適應症，第2次返診時昏迷指數下降(15分降至14分)病情有變化，經判定病情緊急，不手術即可能有生命危險，故開立病危通知即行緊急手術。
⑤其2度返診時，意識呈嗜睡狀態，因此安排腦部電腦斷層檢
查，結果發現左側顱內蜘蛛網膜下出血及左額、頂、顳部硬腦膜下出血，此時急診手術分級為l級。
⑥其尾底壓瘡與在加護病房躺臥時間較長有關，左後腦壓瘡和先前球棒所造成傷害有關。
⑦一般跌倒所造成之硬腦膜下出血，多發生於頭部撞擊處之對
側產生；若為外力所致之硬腦膜下出血，則多發生於外力所傷之同側。該員被球棒擊中左側，同時，其蜘蛛網膜下出血及硬腦膜下出血也於左側，故其硬腦膜下出血和球棒重擊的關係較大。
⑧本院醫雄企管字第0000000000號函所載「延誤就醫會有生命
危險」是由丙○○醫師所判斷，係指第2次返診變化時腦部電腦斷層檢查，顯示腦內出血已經造成腫塊效應及中線偏移，同時病人意識狀態逐漸惡化中。
⑨黃員術後恢復狀況良好，但仍有因頭部外傷引起之頭暈、頭痛、記憶力及智力減退之後遺症。
此有國軍高雄總醫院102年10月29日醫雄氣管字第0000000000號函存卷可憑(見本院卷第93頁)。而醫院加護病房係重症及病危患者之病房，一般無急迫生命危險之病人實無須進住，由此可證告訴人黃○元遭被告等人攻擊後未幾，其生命即處於瀕臨死亡邊緣之極度危險狀態，稍有延遲送醫，極有可能發生死亡結果。而依告訴人黃○元之傷勢觀之，尚需進行開顱手術及在加護病房住院長達9日，堪認其於此期間內均處於有生命危險之狀態，足徵被告等人下手力道之鉅，有戕害告訴人黃○元生命之意，至為灼然，幸經送醫搶救始倖免於死，被告等人犯行因而未能得逞。是辯護人為被告辯以：告訴人黃○元於案發後送醫院急診，依病歷記載黃○元當時意識清楚、呼吸、脈搏、四肢循環均正常，傷勢並非甚重，即由家人陪同出院，在出院數小時後，返診才發現左側硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血，進行顱骨切除手術，並非遭被告等人攻擊以致顱骨骨折，不能以黃○元嗣後病況轉重，即反推被告等人有剝奪被害人生命之犯意，被告應僅意在傷害告訴人云云，無足採信。
⒋參以下述證人之證詞：
①證人柯○心於原審審理時證稱：第一個出手的是甲○○，甲
○○先走過去，對黃○元說「剛剛的話是不是你講的？」，黃○元說「不是我講」，甲○○就說「我都有聽到，你還說沒有」，然後就打下去了，他是雙手拿著棒子打下去；甲○○先打黃○元，黃○元就擋，之後有繼續打，其他人也都有打，然後我有一直聽到黃○元說「不是我講的，真的不是我講的」，之後黃○元就跟他說對不起，但黃○元還是被打；還沒打之前，當時甲○○他們拿木棍過來，我就說「你們要幹嘛？」，甲○○就說「欲乎伊死」（「要給他死」台語音譯）；甲○○、黃○利、李○謙、翁○益4個人都很用力打黃○元等語（原審訴字卷第165、166、169、170頁）；②證人項○於原審審理時證稱：甲○○等人打黃○元的時候很
用力，就一直揮，也有看到腳過去踹（原審訴字卷第186頁）；於軍事檢察署證稱：蔣○○等人是朝著黃○元全身亂打，黃○元的頭部有流血，他們應該有打到黃○元的頭部等語（軍事檢察署卷第40頁背面、41頁）；③證人夏○於原審審理時證稱：我有聽到被害人說不要打了，
打到後來，被害人躺在地上，被害人沒有繼續喊，之後他們就走了等語（原審訴字卷第157頁）；④證人林○霖於原審審理時證稱：對方主要是攻擊黃○元的頭
、手、腳；有拿鋁棒的都有打黃○元，當場我有看到血跡，好像是來自黃○元的頭；對方毆打黃○元的程度很恐怖、很殘忍；對方一直打黃○元，黃○元躺著時，手抱著頭，對方就圍起來打等語（原審訴字卷第145、147、152頁）；⑤證人即共犯翁○益於原審審理時證稱：黃○元一開始被打到
結束，他的手有一直擋；黃○元躺下去時是側躺抱頭，當時甲○○繼續打黃○元；旁邊的人說不要打了，那時候就走了；好像黃○元已經沒有喊了，就趕快跑了等語（原審訴字卷第82至84頁）；⑥證人即共犯黃○利於原審審理時證稱：那時後心理有怕怕的
感覺，我怕黃○元真的出事情，怕黃○元真的受重傷；甲○○一直攻擊黃○元，就是亂打一通，黃○元當時一直作防護頭部的動作，黃○元側躺一直被打；黃○元有求饒；好像聽到有人喊停，不要打了，大家就停手；後來我們離開，沒有去關心被害人等語（原審訴字卷第99、103至106頁）；⑦證人即共犯李○謙於原審審理時證稱：開始打黃○元時他有
叫，結果打到黃○元沒聲音了，雙手已經有點放下來，然後蔣○○說好像學校的警衛要來了，我們就走了（原審訴字卷第56頁）；⑧由上可知，本件案發時，係被告先以木棍重擊告訴人黃○元
之頭部，且與其他蔣○○等4人從黃○元站著，一直打到黃○元躺在地上，仍不罷手，從黃○元一開始求饒，打到後面沒有聲音，恣意用力揮打，手段殘忍，全然不管黃○元之生死。綜合上開證人證詞，可見被告等人當時施力之猛烈，下手力道非輕，堪認其主觀上對其所為將致黃○元發生死亡結果應有所預見。而以黃○元與被告毫無怨隙，被告若僅有傷害或教訓黃○元之意，則赤手空拳或以棍棒揮舞要挾威嚇即足，迺被告捨此不為，竟刻意返回車上拿取棍棒，毫不猶豫持之攻擊黃○元頭部、身體數次，顯見被告並非單純想要傷害或教訓黃○元而已。又被告僅因雙方口角，即刻意回車上拿取棍棒，直接攻擊告訴人黃○元頭部，甚且在黃○元以手部抵擋後，仍不斷攻擊，倘黃○元未以手抵擋護頭，其造成之結果當尤甚於此。而被告等人直至旁邊有人制止、得悉學校警衛要過來時才肯罷手離去，置告訴人黃○元之生死於不顧，手段兇殘，幸經其他人報警送醫急救始倖免於難。顯見被告等人以此方式攻擊黃○元，黃○元如因此死亡，該結果亦不違背被告等人之本意，自無從僅以被告與黃○元素不相識，且彼此間無深仇大恨，即遽認其主觀上無殺人之犯意。
5.再者，被告等人持以毆擊告訴人黃○元之木棍、球棒，均屬質地堅硬之棍棒，足供為殺害人體之利器，而頭部為脆弱之部位，頭部內有中樞神經支配人體感官、語言、行動等活動屬重要之臟器，倘遭質地堅硬之木棍、鋁製球棒毆擊，足以使人喪失生命，此乃眾所周知之事，被告等人當無不知之理。被告持木棍毆擊告訴人黃○元之頭部後，蔣○○、翁○益、黃○利及李○謙均明知黃○元已遭被告持木棍猛力重擊頭部成傷，黃○元斯時身體狀況當已屬虛弱，且有因頭部要害遭受猛烈毆擊而傷重死亡之可能，此際，其他外力之攻擊均足加重告訴人黃○元之傷勢及身體負擔，而益增其死亡之風險，竟仍持鋁製球棒或以腳踹，與被告繼續共同毆打黃○元之頭部、身體，其等對於分別所為上開各舉動足以相互加乘而加劇黃○元受傷程度及死亡之可能主觀上應均有所預見，其等共同執意為上開行為，足認其等有殺害黃○元之不確定故意。
6.綜上，自被告等人毆擊告訴人黃○元時所持用之工具、毆打之部位、下手之力道、參與犯案之情形等綜合觀之，足認被告等人對於持木棍、鋁製球棒不斷重擊告訴人黃○元之頭部人體要害及其他身體部位，足以發生死亡之結果，主觀上已有所預見，均仍執意為之，且被告等人於攻擊告訴人黃○元後未將其送醫急救即離開現場，足見其等均係基於殺人不確定故意之犯意聯絡而互為分擔行為甚明。是被告辯稱：毆打告訴人黃○元並非基於殺人之犯意云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(四)被告於犯案當時之精神狀況：
1.按依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年台上字第6368號判決要旨參照）。
2.辯護人雖為被告主張：被告因智能偏低而為免役判定，故其行為當時精神狀況有待鑑定釐清等語，並提出役男徵兵檢查體位判定結果通知書、免疫證明書、兵（役）籍表等供參（原審審訴字卷第40至42頁）。惟經原審就被告犯案當時之精神狀況函詢高雄市立凱旋醫院，經該醫院函覆，鑑定結論略為：①根據鑑定門診當日之案主（被告）自我陳述和表現，以及心理衡鑑報告，根據DSM-IV診斷準則，目前案主之精神科診斷為：注意力缺失/過動疾患、部分緩解、K他命濫用、未註明之憂鬱性疾患（輕鬱病）、低落性情感疾病、反社會性人格疾患、邊緣性智能。②根據相關測驗檢查及案主陳述與客觀當時情形判斷，案主時常出現易怒、行事魯莽之行為，且當時案主意識清楚，記憶完整，於犯罪行為時無因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；也無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之狀況，此有該醫院102年2月7日高市凱醫成字第00000000000號函文所檢附之精神鑑定書可稽（原審訴字卷第202至214頁）。
3.再參酌被告於案發當時因與告訴人黃○元、宋○琦發生爭執，即夥同蔣○○等人刻意返回車上拿取棍棒毆打黃○元，且被告於犯案後，甚且虛捏雙方紛爭起於宋○琦拿槍射擊，被告等人才會出手毆打黃○元之謊言，並積極欲與證人薛○欣、項○、柯○心、李○謙、翁○益串證、唆使其等改筆錄或編造不實謊話，此據被告於偵訊中自承無訛、並有其自白狀1份附卷可稽；復據證人薛○欣於偵訊、項○於偵訊、軍事檢察署及原審審理、證人柯○心於偵訊及原審審理、證人即共犯李○謙於偵訊及原審審理、證人即共犯翁○益於偵訊中均證述無誤（偵卷第19、20、70、71、140、146、148頁、原審訴字卷第56、57、67、163、181、188頁、軍事檢察署卷第41頁）。復參以被告於偵訊中就案發當時情形能清楚描述，在原審及本院開庭時對答亦無異狀，佐以上開醫院精神鑑定書，足見被告於犯罪行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；也無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之狀況。
(五)綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告、蔣○○及翁○益、黃○利及李○謙間就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又依民法第12條規定，滿20歲為成年，本件被告於上開犯案時間，尚非屬滿20歲之成年人，其與共犯少年共同實施犯罪，及故意對少年犯罪，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法刑法第271條第2項、第1項、第28條、第25條第2項，第38條第1項第2款規定，並審酌被告是注意力缺失、過動疾患之個案，邊緣智力、
K他命使用與低落性情感疾患是常見之後果，因此造成反社會性人格。再加上家庭因素，被告將所有生命挫折，轉移恨意於父親身上，導致被告對於權威與主宰角色，產生極大情緒反彈，敵意尤重。因此，當面對他人挑釁時，被告會有強力的反抗行為，再加上同伴在場，因此導致此重傷案件，有上開高雄市立凱旋醫院之精神鑑定書可稽。而被告因口角紛爭，不思理性解決，對於並無宿怨且不相識之告訴人黃○元，竟持木棍朝其頭部、身體重毆，於黃○元倒地後仍持續毆打，足見其手段兇殘、惡性重大。復參以被告在本案分工情況，實係位居主要角色，而與蔣○○等人群毆黃○元，幸經及時送醫，黃○元始倖免於難。而被告犯後不僅不知悔改，對於本案犯罪事實仍有諸多辯解，事後甚且與相關證人串證，飾詞卸責，妨害司法正義之實現，難認其有悔意。且迄今未能與告訴人達成和解，亦尚未能取得告訴人之諒解。其於原審最後一次審理時，雖坦承有持木棍毆打黃○元之頭部及身體，然仍否認有殺人之犯意，復參酌黃○元所受傷勢，兼衡被告學歷為高中肄業、家庭經濟狀況勉持（警一卷第1頁）、犯案之動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑6年，並敘明，沒收部分：
1.上開扣案鋁製球棒2支係自被告車上取出，且為被告所有，業據被告、李○謙、黃○利於警詢中陳述明確（警一卷第4頁背面、23、31），是被告於原審審理時改稱該2支鋁棒為翁○益所有，顯不足採信。又上開鋁製球棒2支為被告提供予共犯蔣○○、翁○益、黃○利持用供本案犯罪所使用之物，依共犯責任共通原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。
2.至上開類似鋤頭柄之木棍雖係被告所有，且係供本案犯罪所用之物，惟並未扣案，據被告於偵訊中供稱該木棍於當天要離開時，在校內就已經先丟棄了等語（偵卷第152頁），而案發距今又已超過年餘，復無證據證明該木棍現仍存在，為免執行上之困難，爰不予宣告沒收。
五、原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認殺人未遂犯行，指摘原判決未依傷害罪論處為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月6日
書記官盧姝伶附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。