裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴緝字第217號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴緝字第217號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李育霖上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13474號），因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序後，聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文李育霖犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之 偽藥愷 他命共肆包(含包裝袋肆個，驗前淨重各為貳點柒陸參伍公克、貳點參伍壹零公克、貳點柒柒捌肆公克、貳點柒肆參陸公克，驗餘淨重各為貳點柒陸貳貳公克、貳點參肆玖壹公克、貳點柒柒肆肆公克、貳點柒肆貳參公克)，均沒收。
犯罪事實
一、李育霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1項第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國102年6月10日凌晨1時許，在臺中市○區○○路0段0號「香奈兒汽車旅館」210號房內，將其所有數量不詳 之愷 他命粉末放置在上開「香奈兒汽車旅館」210號房內之桌上，無償轉讓偽藥愷他命粉末予 黃奕東 、 李恆樺 、 曹坤楠 以捲入香菸內點燃後吸入之方式，加以施用。嗣經警於同日凌晨1時50分許在上開汽車旅館210號包廂內執行臨檢時查獲，並於同日凌晨2時許，在該處李育霖之電腦包內扣得愷他命4包（驗前淨重分別為2.7635公克、2.3510公克、2.7784公克、2.7436公克，驗餘淨重分別為
2.7622公克、2.3491公克、2.7744公克、2.7423公克，含包裝袋4個），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據：㈠被告李育霖於警詢、偵訊中及本院審理時之自白【見臺中市
警察局第二分局刑案偵查卷宗(案號：中市警二分偵字第0000000000號，下稱警卷)第4-5頁、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13474號偵查卷宗(下稱偵卷)第15-16、26頁反面-27頁、見本院卷第28頁反面、第29頁反面】。
㈡證人黃奕東、曹坤楠、李恆樺於警詢時及偵查中之證述(見警卷第8-9、12、15-16頁、偵卷第27-29頁)。
㈢臺中市政府警察局臨檢紀錄表、臺中市政府警察局第二分局
扣押物品目錄表、行政院衛生署(現改制為衛生福利部)草屯療養院102年7月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告(報告編號：KH/2013/00000000至KH/2013/00000000)各4紙、刑案現場照片6張、扣案之愷他命照片3張(警卷第
25、23頁、偵卷第34-38頁、警卷第34-36頁、第39-42頁)。㈣扣案之愷他命4包(驗前淨重分別為2.7635公克、2.3510公克
、2.7784公克、2.7436公克，驗餘淨重分別為2.7622公克、
2.3491公克、2.7744公克、2.7423公克，含包裝袋4個）。
二、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之偽藥愷他命4包(驗前淨重分別為2.7635公克、2.3510公克、2.7784公克及2.7436公克，驗餘淨重分別為2.7622公克、2.3491公克、2.7744公克、2.7423公克)均沒收之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
三、附記事項：㈠按愷他命(ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥
品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，亦有行政院衛生署管制藥品管理局(現已改制為衛生福利部食品藥物管理署)98年6月25日管證字第0000000000號函可資參照。本件被告扣案之愷他命4包，係呈白色結晶狀態，此有卷附上開鑑驗書1紙在卷可稽；而被告轉讓予前揭證人之愷他命，亦均係粉末狀態，而非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命復無其他積極證據足認係國外輸入，是其轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪以認定。
㈡次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品
危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。本件被告轉讓愷他命犯行，轉讓數量僅供前揭證人當場施用所需，且查無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，應認被告轉讓第三級毒品愷他命之情節(亦即其轉讓之數量)，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓愷他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷(最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決要旨參照)。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥
事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，復查無證據證明被告持有之第三級毒品即偽藥愷他命已達純質淨重20公克以上，自不生被告持有偽藥愷他命，轉讓偽藥愷他命間之低度、高度行為論罪之問題。
㈣按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意
思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查本案被告係在同一時間同一處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓予黃奕東、李恆樺及 曹坤南 等3人，無從分其先後，乃屬1個轉讓行為，所侵害者為社會法益，應僅成立實質上一罪(最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照)。起訴書認被告係以一次轉讓行為同時提供證人黃奕東、李恆樺及曹坤南等3人施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓偽藥以處斷乙情，容有誤會，附此敘明。
㈤再按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號、96年度臺上字第727號判決要旨參照）。查扣案之白色結晶共4包(含包裝袋4個，驗前淨重分別為2.7635公克、2.3510公克、2.7784公克及2.7436公克，驗餘淨重分別為2.7622公克、2.3491公克、2.7744公克、2.7423公克)，均含第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署(已改制為衛生福利部)草屯療養院102年7月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙附卷可按(見偵卷第34頁)，並為被告所有供轉讓偽藥愷他命使用，業據被告於警詢及偵查中供明在卷(見警卷第4頁反面、偵卷第26頁反面-27頁)。依前揭說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告本案所犯轉讓偽藥罪下宣告沒收。至包裝上開粉末之包裝袋4個，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體視為查獲之第三級毒品，一併依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；另鑑驗耗用部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、本判決如有前述可得上訴情形而不服本判決，得自收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由且附繕本。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國103年9月24日
刑事第三庭法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
書記官王秀如中華民國103年9月24日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。