裁判字號：臺灣臺中地方法院103年建字第209號民事判決
裁判日期：民國104年06月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決103年度建字第209號原告 古國良 即東軒工程行訴訟代理人 許哲嘉 律師複代理人 張順豪 律師被告德機營造有限公司法定代理人 許雪莉 訴訟代理人 林雅儒 律師複代理人 林美津 上當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠緣原告與被告於民國102年12月24日，就「御河苑Ⅱ－巴黎
特區新建工程」（下稱系爭御河苑工程），成立承攬契約，並簽訂工程合約書，雙方約定系爭工程之施工地點為「臺中市太平區」，施工項目為「泥作工程」、合約總價為新臺幣（下同）「7,609,360元」，依完工後之實作數量計算工程款共7,194,294元，先予敘明。按兩造工程承攬合約書第1條定有明文：「工程計算金額以實際驗收合格數量計算，如按合約總價結算其增減金額，依第三條規定辦理計價。」。又本工程範圍得隨時經雙方同意後增減，該增減部分如與合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由本件被告（即甲方）簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。增減工程價款須與本件被告議定完成後簽訂附約。本工程依約定施工圖所規定之材質施工，如遇變更材質須經本件被告同意簽字確認後另行辦理加減帳，依系爭工程承攬約定事項第3條第2項定有明文。經查，原告就系爭御河苑工程均依工程合約書之規定施作，並按時完工，詎被告除先前已分別於103年4月10日、103年5月10日、103年6月10日、103年6月10日、103年7月10日、103年7月31日、103年8月10日、103年10月10日，各給付1,050,960元、738,399元、738,400元、513,919元、707,238元、707,237元、467,651元、467,651元，共5,391,455元外，尚有1,802,839元（計算式：0000000元－0000000元＝0000000元）之工程款，並未給付。而被告積欠系爭御河苑工程款項之詳細計算式，亦有原告請款單（參原證四）足憑。
㈡另原告與被告復於103年3月10日，就「臺中市西屯區大鵬國
民小學A棟教室拆除建工程」（下稱系爭大鵬 國小 工程），成立承攬契約，並簽訂工程合約書，雙方約定大鵬國小工程之施工地點為「臺中市西屯區」，施工項目為「泥作工程」、合約總價為「3,864,660元」，依完工後之實作數量計算工程款共5,398,588元，先予敘明。按系爭工程承攬合約書第1條定有明文：「工程計算金額以實際驗收合格數量計算，如按合約總價結算其增減金額，依第3條規定辦理。」。又本工程範圍得隨時，經雙方同意後增減。該增減部分如與合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由本件被告（即甲方）簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。增減工程價款須與本件被告議定完成後簽訂附約。本工程依約定施工圖所規定之材質施工，如遇變更材質須經本件被告同意簽字確認後另行辦理加減帳，系爭工程承攬約定事項第3條第2項定有明文。經查，原告就系爭大鵬國小工程均依工程合約書之規定施作，並按時完工，詎被告除先前已分別於103年5月31日、103年7月10日、103年7月31日、103年8月10日、103年8月31日、103年9月10日、103年9月30日，各給付510,275元、253,461元、625,435元、625,435元、625,436元、559,773元、559,773元，共3,759,586元外，尚有1,639,002元（計算式：0000000元－0000000元＝0000000元）之工程款，並未給付。而被告積欠系爭大鵬國小工程款項之詳細計算式，亦有原告請款單及點工單（參原證六）足憑。
㈢綜上所述，被告就系爭御河苑工程尚有1,802,839元、系爭大鵬國小工程尚有1,639,002元，共3,441,841元（計算式：
0000000元＋0000000元＝0000000元）之工程款未給付予原告。為此，原告援引民法承攬第490條之規定及系爭御河苑工程、系爭大鵬國小工程之工程合約書契約條款，請求被告給付如原告聲明所示之金額，自屬有理。並聲明：
⒈被告應給付原告3,441,841元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈣對於被告抗辯之陳述略以：
⒈系爭御河苑工程部分：
①被告主張原告進場後未配合被告工地現場指揮進行施作
，進度一再遲延落後，致嚴重影響其他相關聯廠商之施作進度，雖經被告屢次以工程聯絡單及存證信函之方式督促原告，原告仍無法於業主要求期限內完成泥作工程項目之進度，是被告乃於103年8月6日以太平宜欣郵局第358號存證信函，向原告表示依據兩造簽訂之工程合約書第19條規定終止契約，並告知原告未提領之款項俟總工程完工時再行清算云云。惟被告並未具體指出原告就御河苑工程之何項工程項目，未配合被告工地現場指揮進行施作及導致進度遲延落後。況系爭御河苑工程，係由被告負責備料，原告僅吊運及施作，而原告均按照
被告之指示，待材料送達後遂即時進場施作，是並無被告所述有未配合被告工地現場指揮進行施作及導致進度遲延落後之情形，且若有被告所稱御河苑工程進度遲延云云，洵係因被告備料不及，致原告未能進場施工所致，自不得將此不利益歸由原告承受，即被告主張依兩造簽訂之工程合約書第19條規定終止契約為無理由。被告固主張依系爭工程合約書第6條材料供給明訂係「乙方（即原告）自備」，惟依系爭契約工程承攬合約書所列之品名規格足知，雙方並未就供給材料部分約定數量及單價，即兩造約定承攬範圍並不包含原告應供給材料，且原告亦未就材料供給費用向被告請款，足見系爭合約第6條所載與實際情事顯有不符。系爭御河苑工程，實係由被告準備材料，原告僅負責吊運材料及施作工程。
②又被告另主張依兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註
欄足知，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款云云。惟依卷附「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單（詳原證七）足知，原告確有於施作數量超出合約數量前，先行告知被告，嗣後並經被告工務所主任 曾志堅 簽認，足見被告主張原告未依約先行告知被告工地並等待被告公司通知及簽訂附約之情況下即逕行施作云云，顯與事實不符。
③被告復主張原證四之「東軒工程行請款單」所載「項次
10、外部封版施作」並非兩造工程承攬合約所列計價項目云云。惟外部封版施作工作項目係被告要求原告代其僱傭工人，並由原告先行支付工人工資，以處理封窗驗收及黏貼磁磚之勞務，且前揭勞務處理範圍，並非上揭請款單項次01至09所包含，益見原告得依民法第490條之規定，請求被告支付由原告替其墊付之相關費用。
④依被告103年8月6日太平宜欣郵局第358號存證信函所示
「…因貴公司未確實遵守合約第八及十一條規定，因此依據合約第十九條規定本公司有權逕行中止本合約，其未提領之款項亦俟總工程完工時再行結算…」，是被告係認為原告未遵守系爭工程合約書第8條及第11條規定，並以系爭合約第19條終止契約。但觀諸系爭工程合約書，並未就違反系爭合約第8條及第9條明定違反之法律效果，且系爭合約第19條亦未有違反系爭合約第8條及第9條得終止合約之約定，益見被告執原告違反系爭合約第8條及第9條約定，並據以系爭合約第19條約定終止契約，顯無理由，且不生終止之效力。實則，被告係於103年11月7日之答辯狀，始主張原告有系爭合約第19條第1款及第4款之事由，惟系爭御河苑工程並無工程預定進度表，且被告亦未曾向原告主張施工品質與設計圖不符，益見原告並不符合系爭合約第19條第4款之情狀；又原告亦無被告所述有未配合被告工地現場指揮進行施作，致進度一再遲延落後等情。
⑤況被告以上揭太平宜欣存證號碼第358號存證信函向原告終止契約為不合法：
⑴查被告主張原告並未於被證二附件所示之工程進度時
程內完成工作事項並不爭執，是原告顯以符合雙方工程合約第19條第4項規定「乙方對工程無法按所述『工程預定進度表』進行施工，並不聽從指揮」之終止契約事由云云，惟原告係由被告於103年7月24日所寄發之太平宜欣存證號碼第337號存證信函（參被證二），始收到前揭存證信函所附之泥作工程進度時程表（下稱系爭進度時程表），甚至依被告於103年7月22日寄送予原告之太平宜欣存證號碼第332號存證信函（參被證一）所示「故請貴公司（即原告）於103年7月25日前完成進度確認並進場施作，倘未依規定處理，則本公司將依據合約書第八條、第十一條及第十九條規定因貴公司造成工程進度遲緩且不聽指揮，本公司將逕行終止本合約，另本公司亦將依據合約書第十四條及第十六條規定自103年7月18日始按日逾期扣罰。」，是原告最快之進場施作期間亦應自103年7月25日起算，而依系爭進度時程表足參，各項工項至少應於「進場施工日起算15個日曆天」完成，然被告竟於103年8月6日即未達進場施工日起算15個日曆天，便以上揭存證信函終止契約，堪認被告終止契約為無理由。
⑵另查原告並無被告所述有遭業主永旺開發實業有限公
司(下稱永旺公司)要求被告更換包商及施工遲延、缺失扣款等情。被告固以訴外人永旺公司於103年5月
24日之函文（參被證五）主張，業主永旺公司確有向被告表示如原告無法配合建議更換廠商及就原告有施工遲延及缺失扣款等情，惟依原告與永旺公司之主任 許澤良 於103年8月間之電話錄音所示，「（古國良：我今天打電話給他，他說建設要求營造要解約我，說我品質差。）許澤良：我們沒資格，我跟你說，你品質做好壞我都看得清楚，不好的我都馬上跟你反應，你都會馬上改。」，復於同日稱：「（許澤良：來，我跟你說，你們公司是什麼名字我們都不知道。）古國良：對，你只知道我的名字。」、「（許澤良：
對阿，我們不知道你是什麼公司名。）古國良：對，我知道你不知道什麼行號，你只知道古國良。」、「（許澤良：對、對、對。）古國良：要求營造叫古國良不要做了？」、「（許澤良：不可能）古國良：恩。」、「（許澤良：你要相信他的話隨便你。）古國良：我相信許老大的話。」、「（許澤良：沒有啦，我跟你說。）古國良：你跟我說不好的地方我都馬上修改。」、「（許澤良：對阿。）古國良：要我改進的地方我也都馬上改給你們。」、「（許澤良：對阿。）古國良：對，也都是你在驗收的。」，是依前揭錄音譯文足知，原告並無被告所述有遭永旺公司要求被告更換包商及施工遲延、缺失扣款等情。此外，永旺公司主任許澤良更稱：「（許澤良：現在我跟你說一句話，我們錢都有給 德基 。）古國良：恩。」、「（許澤良：你去跟他們領，他們說我們建設錢都沒有給他們，這樣是嗎？）古國良：恩。」、「（許澤良：所以你才會沒話說？）古國良：恩。」，益見永旺公司確有將相關工程款給付予被告，是被告告知原告，永旺公司未給付工程款云云，顯係為拖延給付工程款所為之陳述。又被告係於103年8月6日以太平宜欣存證號碼第358號存證信函，向原告主張終止契約，惟被告竟對原告與永旺公司許澤良主任於同年8月份之錄音譯文棄置不論，而持同年5月份之函文主張被告有得終止契約之情事，顯有未當。再被告係主張原告原告違反被證二附件所示之業主要求工程進度時程，而終止契約，然依被證二附件所示，其並未有就「外飾貼磚」工項約定工程進度，足見被告提出被證五永旺公司之函文，顯係為混淆視聽，並不足採。又被告固提出被證六之工程聯絡單，表示樓梯拋光石英磚工項所需之60＊60拋光磚早已備齊，惟御河苑工程樓梯拋光石英磚工項所需之石英磚尺寸為30＊60，是被告應將上揭60＊60拋光磚加工尺寸成為30＊60石英磚，並再度送達工地後，原告始得進場施工，且被告將上揭60＊60拋光磚加工完成送達工地時，被告已向原告表示終止契約之意，原告亦已無法進場施工，益見被告執此聯絡單認為原告有拖延工程云云，顯不足採。再者被告復持被證七之客戶應收帳款明細表，主張被證二附件所示之業主要求工程進度時程工項所需之材料早已備齊云云，惟依該明細表並無法看出被告與提供材料之廠商是否已成立買賣契約，亦無從得知提供材料之廠商係何時交付貨物予被告，甚至該明細表所載之客戶地址為「中市○○區○○街○○○號」，即提供材料之公司係將材料運送至被告公司或御河苑工程工地，均有未明。退步言之，縱認提供材料之廠商確有交付材料予被告，然依一般工程實務慣例，營造公司向提供材料廠商訂購材料後，應給予提供材料廠商準備材料及運送材料之期間，此由該明細表分別由被告工務所主任曾志堅於103年7月3日及被告公司人員 陳祥泉 於103年8月5日簽收，與該明細表所載之訂購日期相距有一個月之期間足證，益見被告於103年8月6日向原告主張終止契約，與該明細表最後簽收日期即103年8月5日僅相隔一日，被告自不得將系爭御河苑工程進度遲延之不利益歸由原告負擔。準此，被告既主張其並無遲延備料，被告本應證明其確有向提供材料之廠商訂貨及提供材料之廠商係何時交付材料予被告，甚至提供材料之廠商係送達於何處，是請鈞院命被告提出買賣材料契約書及被證七之客戶應收帳款明細表正本，否則此部分之不利益自應由被告負擔。末查上開明細表中之「30＊60PRIME高亮釉壁」為浴廁內牆壁磚之材料，「30＊30國信御晶石－米」及「30＊30國信御晶石特」為陽台及露台地磚之材料，「30＊60Catalan高亮釉」為浴廁地磚之材料，「60＊60潔亮聚晶白拋」為室內地坪拋光石英磚之材料，特予敘明。
⑶依上，被告違反系爭進度時程表之約定，在103年8月
6日即未達進場施工日起算15個日曆天內即終止契約，且原告亦無被告所述有遭永旺公司要求被告更換包商及施工遲延、缺失扣款等情，即原告並無遭終止契約之事由，益見被告以太平宜欣存證號碼358號存證信函向原告終止契約為不合法，且無理由。
⑥被告復主張被告業於103年8月6日發函終止契約，但參
諸原證七請款單上載被告公司曾志堅主任簽收日期為「09月03日」，是原告執原證七主張其施作超過合約數量前已先行告知曾志堅主任，顯與事實不符，且原證七上之簽名，僅係代表簽收之意，並未與原告核對現場數量，且亦未承諾原告云云。依此足見被告亦不否認在103年8月6日（即被告主張終止契約之日）後，原告仍有繼續施作工程，且依系爭合約之合約內容補充說明第8項所示，「請款一律送工地工務所人員簽收，超過該月5日以後，該款項計入下期計價，如公司有延誤請款，由該廠商自行負責，簽收單如未註明日期，視同下期計價請款。」，益見原告將請款單給予被告工務所主任曾志堅簽收後，即已完成請款之手續，堪認原告確係依被告之指示施作，且有於施作數量超過合約數量時告知被告，並已完成請款之程序，由此亦可證，被告主張已於103年8月6日發函終止契約此舉，顯係為規避給付工程款之責任而為，實不足取。
⑦被告前於103年11月17日行言詞辯論程序時稱:「依據
原證三工程承攬合約書首頁備註二所有材料含於承攬報酬內，另依據工程合約第6條材料供給係約定由原告自備，故原告稱被告遲延提供材料，始導致其施作遲延，顯與事實不符」云云；復於103年11月19日之答辯(二)狀主張「參諸兩造所簽訂之工程承攬合約書第六條材料供給明訂係『乙方(即原告自備)』，再參諸工程承攬合約書首頁備註欄亦明訂:「2.含所有材料吊料、外部吊線內部灰誌、柱條灰誌…』，是系爭御河苑工程之材料依約本即應由原告自備，何來被告備料不及致影響其進場施工之情事?是原告主張被告遲延提供材料導致其施作遲延顯非可採」云云；惟嗣後於103年12月8日再行言詞辯論時，竟改稱「有關御河苑工程所需材料部分，事後確實是由被告提供」等語，足見被告所述前後不一，顯係為其訴訟利益，以規避給付工在款之責任所為。
⑧被告復主張有關被證三終止契約之理由為原告違反被證二附件所示之業主要求工程進度時程，惟查:
⑴浴廁內牆壁磚及浴廁地磚部分:依泥作工程施作慣例
，為使牆壁磚與地磚對齊，應先施作牆壁磚後始施作地磚，且在施作地磚前，亦應放水，以測試地板之防水工程是否妥善，即確認地板不會漏水後，始再行施作地磚工程，惟本件浴廁內牆壁磚及及浴廁地磚之磁磚，被告均未提供予原告，是原告並無法進場施作。
⑵陽台及露台地磚部分:本件陽台及露台之地磚，被告並未提供予原告，是原告無法進場場施作。
⑶樓梯拋光石英磚部分:本件樓梯拋光石英磚，被告並未提供予原告，是原告無法進場施作。
⑷室內地坪拋光石英磚部分:本件室內地坪拋光石英磚，被告並未提供予原告，是原告無法進場施作。
⑸拋光地磚派遣非臺灣勞工施作部分:本件拋光地磚工
程，因被告並未提供材料予原告，是拋光地磚工程根本尚未開工，自無派遣非臺灣勞工施作之問題。
⑹業主永旺公司要求內部施作之品質及進度，如未達要
求即會要求營造公司更換施工廠商部分:查永旺公司並未因內部施作之品質及進度，要求被告向原告終止契約，此有原告與永旺公司之主任許澤良於103年8月間之電話錄音足憑，且依前揭譯文亦足知，永旺公司確有將相關工程款給付予被告，是以足見被告告知原告永旺公司未給付工程款云云，顯係為拖延給付工程款所為之陳述。
⑨被告所主張依約原告目前請領之工程款已超過其可請領
之工程款云云，亦無理由。查被告主張原告於施作期間，並未依約於到達合約數量前先行告知被告工地並等待被告公司通知及簽訂附約，是原告不得就超出合約數量部分請求工程款云云。惟依系爭合約之合約內容補充說明第8項所示「請款一律送工地工務所人員簽收，超過該月5日以後，該款項計入下期計價，如公司有延誤請款，由該廠商自行負責，簽收單如未註明日期，視同下期計價請款。」；復依原證七之請款單足知，原告確有於施作數量超出合約數量前，先行告知被告，嗣後並經被告工務所主任曾志堅於103年9月3日簽認，完成請款之程序，簽認日期甚至係在被告主張於103年8月6日發函終止契約之後，堪認被告主張原告未依約於到達合約數量前先行告知被告工地云云，並不足採，且被告主張已於103年8月6日發函終止契約此舉，亦顯係為規避給付工程款之責任而為，原告自得依原證四之請款單，請求給付實際施作數量之工程款。
⑩被告另主張依被證七及被證八之客戶應收帳款明細表，
其並無遲延提供材料云云，並不足採。查被告主張被證七及被證八之客戶應收帳款明細表，其上日期欄所載日期即為訴外人 禹生 公司交貨日期，至於原告所指被告工務所主任曾志堅於103年7月3日及被告公司人員陳祥泉於103年8月5日簽收係禹生公司之客戶應收帳款明細表，並非簽收材料之日期云云，惟依被證七之客戶應收帳款明細表所示，以日期欄為「103/06/19」為例，日期欄前有單號欄為「0000000－000」，是該筆產品名稱「30＊60PRIME高亮柚壁」，為103年6月19日之第4筆訂單，益見被證七之客戶應收帳款明細表之日期欄為材料買賣契約成立之日期，而非交貨之日期，而被告工務所主任曾志堅於103年7月3日所簽收之日期則為簽收材料之日期，此由被告公司向禹生公司訂購材料後，應給予提供材料廠商準備材料及運送材料之期間，即與前揭材料買賣契約成立日期103年6月19日，相距數日足證，同上所述，被證八之客戶應收帳款明細表亦應如此解釋。又依被證八之客戶應收帳款明細表足知，被告公司人員陳祥泉係於103年8月5日始簽收材料，益見被告於103年8月6日向原告主張終止契約，與系爭明細表最後簽收日期即103年8月5日僅相隔一日，被告自不得將系爭御河苑工程進度遲延之不利益歸由原告負擔。又兩造間對於材料是否有遲延提供一事見解分歧，依被告所提出之應收帳款明細表，亦無法得知訴外人禹生公司係將材料運送至被告公司或系爭御河苑工程工地。
⑪末按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為
阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院86年度台上字第2280號判決要旨參照）。又上訴人已施工超過原約定之應施作之數量，而該超出施作之數量又係完成系爭工程合約所必需且為被上訴人所不否認時，被上訴人即不得以該超出之部分未經業主估驗計價予伊為理由，認上訴人該部分工程款之請求因「停止條件」尚未成就，而拒絕付款（臺灣高等法院92年度重上字第74號判決意旨參照）。查原告所承攬被告之工程，因工程合約書之工程數量係屬概算，故兩造於契約內約定「計算金額以實際驗收合格數量計算」及「採實作實算計價」等語，即本件契約金額視實際完工數量而定，應為單價承包契約（採實作實算）。又單價承包契約之本質，既係依實際完工數量計算工程款之數額，承攬人自無庸於施作數量超出合約數量時，先行告知定作人，即單價承包契約計算工程款之標準應為承攬人施作之數量是否為完成承攬工程所必須，而與承攬人是否有於施作數量超出合約數量通知定作人無關。是本件被告屢以原告並未於施作數量超出合約數量通知被告，且未簽訂附約，拒絕給付工程款予原告，顯無理由。退步言之，縱認原告應於施作數量超出合約數量時通知被告，惟被告亦有於施作數量超出合約數量前，先行告知被告，此由原證七之請款單，原告仍於103年09月03日經被告工務所主任曾志堅簽認，完成請款之程序可證，甚至被告工務所主任曾志堅簽認之日期係在被告主張於103年08月06日發函終止契約之後，堪認被告主張原告未依約於到達合約數量前先行告知被告工地云云，並不足採，亦可證被告主張已於103年8月6日發函終止契約此舉，亦顯係為規避給付工程款之責任而為，原告自得依原證四之請款單，請求給付實際施作數量之工程款。實則，本件原告請求給付之工程款並非因新增、刪除或變更工作內容所致，而係在原工項下單純實作數量之增加始然，即原告施作之數量顯為完成承攬工程所必須，益見被告以「原告未於施作數量超出合約數量通知被告」且「未簽訂附約」為「停止條件」而不得請求該部工程款，乃以不正當行為阻其給付工程款條件之成就，揆諸前開民法規定及說明，應視為給付工程款條件已成就，則原告請求被告給付工程款自為有理。
⒉系爭大鵬國小工程部分：
①被告主張依兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註欄足
知，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款云云。惟依卷附「東軒工程行大鵬國小」請款單（詳原證八）足知，原告確有於施作數量超出合約數量前，先行告知被告，嗣後並經被告工務所主任曾志堅簽認，足見被告主張原告未依約先行告知被告工地並等待被告公司通知及簽訂附約之情況下即逕行施作云云，顯與事實不符。
②又被告復主張原證六之「東軒工程行請款單」所載「項
次26、點工單」並非兩造工程承攬合約所列計價項目，且此部分點工單費用本即應為契約工程項目之單價所涵蓋。惟項次26點工單工作項目係被告要求原告代其僱傭工人，並由原告先行支付工人工資，以處理上揭請款單項次01至25工程項目以外之勞務，原告自得依民法第490條之規定，請求被告支付由原告替其墊付之相關費用。被告復認為同上原證六請款單所載「項次2、3」、「項次13、14」、「項次16、17」對照原證五合約書之工程項目，原告顯有浮增項目之情事，惟請款單所載「項次2、3」為工程合約書項次2「F02地坪抿一分石子」之工項範圍；「項次13、14」為工程合約書項次18「W03外牆1：3水泥砂漿粉光」之工項範圍；「項次16、17」為工程合約書項次20「W08內牆1：3水泥粉光」之工項範圍，原告係為向被告詳細列舉施作項目，始將原合約書所載工項於原證六請款單分項標示，是原告並無浮增項目之情事。
③被告另主張系爭大鵬國小工程原告於103年8月初完成所
承攬之泥作工程，且被告於103年9月17日即就大鵬國小整體工程申報竣工，然參諸原證八曾志堅主任簽收日期為9月3日，是原告執原證八主張其施作數量超過合約數量前已先行告知曾志堅主任，顯然與事實及所提資料不符云云。依上足見被告並不否認在系爭大鵬國小工程申報竣工前，原告即已將簽款單給予被告工務所主任曾志堅簽收，且依工程合約書之合約內容補充說明第8項所示「請款一律送工地工務所人員簽收，超過該月5日以後，該款項計入下期計價，如公司有延誤請款，由該廠商自行負責，簽收單如未註明日期，視同下期計價請款。」，益見原告將請款單給予被告工務所主任曾志堅簽收後，即已完成請款之手續，足見原告確係依被告之指示施作，且有於施作數量超過合約數量時告知被告，並已完成請款之程序。況被告已自承於103年9月17日即就大鵬國小整體工程申報竣工，被告並得聲請返還大鵬國小之工程押標金或保證金，足見原告依工程合約書及超過工程合約書所施作之數量，確係系爭大鵬國小工程所必須，是請被告先行給付系爭大鵬國小工程之工程款，以免訟累。
④本件原告所承攬被告之工程，因工程合約書之工程數量
係屬概算，故兩造於契約內約定「計算金額以實際驗收合格數量計算」及「採實作實算計價」等語，即本件契約金額視實際完工數量而定，應為單價承包契約（採實作實算）。又單價承包契約之本質，既係依實際完工數量計算工程款之數額，承攬人自無庸於施作數量超出合約數量時，先行告知定作人，即單價承包契約計算工程款之標準應為承攬人施作之數量是否為完成承攬工程所必須，而與承攬人是否有於施作數量超出合約數量通知定作人無關。是本件被告屢以原告並未於施作數量超出合約數量通知被告，且未簽訂附約，拒絕給付工程款予原告，顯無理由。退步言之，縱認原告應於施作數量超出合約數量通知被告，惟被告亦有於施作數量超出合約數量前，先行告知被告，即被告已自承系爭大鵬國小工程係至103年9月17日始申報竣工，而依原證八之請款單所示，原告於103年9月3日即申報竣工前，仍持續向被告請款，並經被告工務所主任曾志堅簽認，堪認原告確有於施作數量超出合約數量前，先行告知被告，否則嗣後豈得就超出合約數量之工程款完成請款？實則，本件原告請求給付之工程款並非因新增、刪除或變更工作內容所致，而係在原工項下單純實作數量之增加始然，即原告施作之數量顯為完成承攬工程所必須，又系爭大鵬國小工程嗣後業經驗收完畢，足見被告除將原告施作之範圍報請大鵬國小驗收外，亦可證原告施作之數量確係完成大鵬國小工程所必需並為被告所不否認，益見被告以「原告未於施作數量超出合約數量通知被告」且「未簽訂附約」為「停止條件」，乃以不正當行為阻其給付工程款條件之成就，揆諸前開民法規定及說明，應視為給付工程款條件已成就，則原告請求被告給付工程款自為有理。
二、被告則略以：㈠本件原告主張本案請求權基礎為民法第490條規定及兩造間
之工程合約書契約內容云云。惟查兩造就原告承攬之系爭御河苑工程及大鵬國小工程，均訂有工程合約書，是原告能否請求被告給付工程款應以兩造工程合約書相關付款約定之具體內容定之，自不得捨契約當事人之約定而逕行適用民法第490條，此乃私法自治、契約自由原則之體現，茲先敘明。
㈡關於系爭御河苑工程部分：
⒈原告主張略以：兩造於102年12月24日就系爭御河苑工程
成立承攬契約，並簽訂工程合約書，由原告承攬泥作工程，合約總價為7,609,360元，原告依完工後之實作數量計算工程款共計7,194,294元，被告已給付5,391,455元，故尚有1,802,839元未為給付云云。查被告將所承攬之「御河苑II－巴黎特區新建工程」其中之泥作工程委由原告承攬施作，然原告進場後屢屢未配合被告工地現場指揮進行施作，進度一再遲延落後，致嚴重影響其他相關聯廠商之施作進度，被告多次以工程聯絡單及存證信函之方式督促原告積極趕工及確實進場施工，以利工程進度，然原告遲遲無法配合跟上施工進度。且兩造於103年7月17日會面協調，被告亦明確告知原告業主要求之泥作工程進度時程，並再於103年7月24日以太平宜欣郵局第337號存證信函檢附泥作工程進度時程表予原告，要求原告確實進場施工，然原告仍無法於業主要求期限內完成泥作工程項目之施作，嚴重影響工程進度，致使業主要求被告與原告解約，是被告乃於103年8月6日以太平宜欣郵局第358號存證信函向原告表示依據兩造合約第十九條規定終止契約，並告知未提領之款項俟總工程完工時再行結算，及針對因工進延宕造成逾期及損害之部分，原告應負責任，被告亦將依契約規定要求損害賠償，是兩造間系爭御河苑工程業經被告依合約第19條規定終止合約，茲先敘明。
⒉依兩造所簽訂之工程承攬合約書第19條明定：「乙方（即
原告）如有⒈乙方開工後工程進度緩慢、工作能力薄弱，或工人、機具不足，甲方（即被告）認為不能依期完工時、⒋乙方對工程無法按所述『工程預定進度表』進行施工或施工品質草率與設計圖不符，並不聽指揮時之情事，甲方有權逕行終止本合約，當終止合約時，乙方應即停工負責遣散工人，並到場點交料具設備交由甲方使用且未提領款項俟總工程完工時再行結算，倘甲方因此所受一切損失乙方應負賠償之責，乙方無力賠償時由乙方連帶保證人負責賠償」。查被告已於103年8月6日發函向原告表示依據合約書第19條規定終止合約，則原告依約需待總工程完工後方能與被告進行結算，而系爭御河苑工程目前尚未完工，是原告現時提出請求顯與兩造合約第19條約定不符，自不足採。
⒊再者，原告執原證四其自行製作之請款單主張其對於被告
就御河苑工程可請領之工程款總計為7,194,294元，亦非可採，說明如下：
①首先原告就原證四所載工程項目之實際施作數量如何計
算而來，並未見原告具體說明其數量計算依據為何，是原告應先就其原證四主張之實際施作數量如何計算具體說明之。
②次依兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註欄明確約定
：「⒈採實作實算計價，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」。另參諸兩造工程承攬約定事項第3條第2約定：「…增減工程價款需與甲方議定完成後簽訂附約。」，由是可知，原告施作數量如有超出合約數量之情事，原告需先告知被告工地，並待被告公司通知同意後，與被告另為簽訂附約，方能施作請款，倘原告於未告知及未與被告簽訂附約之情況下逕行施作，就超出合約數量部分即不得請款。
③查原告所提原證四請款單內容記載：「項次１、外牆1
：2水泥砂漿粉刷、合約數量為5600㎡，原告主張實際施作數量為7101.25㎡」；「項次3、外牆抿石子(二分)、合約數量為917㎡，原告主張實際施作數量為1484.66㎡」；「項次4、外牆貼山型丁掛磚、合約數量為1851㎡，原告主張實際施作數量為4789.6㎡」；「項次6、室內1:3水泥砂漿粉刷粉光、合約數量為8256㎡，原告主張實際施作數量為8289.6㎡」，原告請款單所載上開項目之數量均超出合約數量甚鉅，然原告於施作期間並未依約於到達合約數量前先行告知被告工地及等待被告公司通知，更遑論就增加部分與被告簽訂附約，是縱認上開項目原告施作有超出合約數量之情事，然原告未依約先行告知被告工地並等待被告公司通知及簽訂附約之情況下即逕行施作，則就超出合約數量部分依約即不得請款，是原告超出契約數量之請求即無理由。
④退步言之，如暫依原告所提原證四計算原告於合約數量
範圍內（逾合約數量以合約數量計，未逾合約數量以實際施作數量計）最多可請求之金額不過為5,408,993元(計算式：0000000+871150+499770+223290+0000000+321343＝5,408,993)，且依兩造工程承攬約定事項第2條第1項第2款尚須扣除10％保留款待工程竣工且經被告之業主驗收合格及撥款後始結清，則原告至多僅可請領90％之款項計為4,868,094元(計算式:5,408,993×90％＝4,868,094)，而原告自承已自被告領得工程款計5,391,455元，是原告目前已超額領款，自無任何款項可為請領。
⑤另原告原證四請款單所載「項次10、外部封版施作」並
非兩造工程承攬合約書所列計價之項目，是原告浮增項目為請求，自非有據。
⒋原告另主張其工程進度遲延係因被告備料不及，致原告未
能進場施工所致，不得將此不利益歸由原告承受云云。惟查原告對於被告有何備料不及致影響其施工之情事並未具體舉證說明，且參諸兩造所簽訂之工程承攬合約書第6條材料供給明訂係「乙方（即原告）自備」；再參諸工程承攬合約書首頁備註欄亦明訂：「2.含所有材料吊料、外部吊線、內部灰誌、柱條灰誌…」，是系爭御河苑工程之材料依約本即應由原告自備，何來被告備料不及致影響其進場施工之情事？是原告主張被告遲延提供材料導致其施作遲延顯非可採。再查，原告執原證七主張其施作數量超出合約數量前已先行告知被告工務所主任曾志堅，並經其簽認云云，惟系爭御河苑工程被告係於103年8月6日發函終止契約（參被證三），然參諸原證七上曾志堅主任簽收日期為「9月3日」，是原告執原證七主張其施作超過合約數量前已先行告知曾志堅，顯然與事實及所提資料不符，實則，經詢問曾志堅後得知原證七乃原告片面製作提出為向被告請款，要求其代轉交予被告，而其於原證七上文件簽名僅係代表簽收之意，其並未與原告核對現場數量，且亦未承諾原告，是原告執原證七主張此為其施作超出合約數量前先行通知被告之證明，自非可採。更況，依原證三兩造工程承攬合約書首頁備註欄明載：「1.若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」、另合約數第3條第2項亦明定：「如增減工程款需與甲方議定完成後簽訂附約」，是縱然原告有施作超出合約數量之情事，然原告於施作超出合約數量前並未依約先行告知工地、等待被告公司通知及與被告議定完成簽訂附約即逕為施作，是就原證四所載合約工程項目之數量超出合約數量者，原告依約自不得請款。另原告原證四請款單所載「項次10、外部封版施作」並非合約工程項目，且該部分工作本即應為原告所施作，已包含於兩造議定之承攬報酬內，是原告浮增工程項目請款，自非可採。
⒌依上所述，原告就關於系爭御河苑工程部分，目前並無任
何工程款可為請求，且被告已依合約書第19條規定終止契約，是原告縱尚有工程款可為請求，亦需待總工程完工後方能結算，故原告現時提出請求，亦無理由。
㈢關於系爭大鵬國小工程部分：
⒈原告主張略以：兩造於103年3月10日就大鵬國小工程成立
承攬契約，並簽訂工程合約書，由原告承攬泥作工程，合約總價為3,864,660元，原告依完工後之實作數量計算工程款共計5,398,588元，被告已給付3,759,586元，故尚有1,639,002元未為給付云云。查原告執原證六請款單及點工單主張其對於被告就大鵬國小工程有工程款5,398,588元可為請領，然原證六所載工程項目之實際施作數量如何計算而來，並未見原告具體說明其數量計算依據為何，是原告應先就其原證六主張之實際施作數量具體說明之。次查，兩造間關於報酬之計算係依照工程承攬合約書所列工程項目為計價，然原證六請款單所載「項次26、點工單」並非兩造工程承攬合約書所列計價之項目，且此部分點工費用本即應為契約工程項目之單價所涵蓋，另請款單所載「項次2、3」、「項次13、14」、「項次16、17」對照原證五合約書之工程項目，原告顯有浮增項目之情事，是原告浮增項目為請求，自非有據。
⒉依兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註欄明確約定：「
1.採實作實算計價，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」；另參諸兩造工程承攬約定事項第3條第2項約定：「…增減工程價款需與甲方議定完成後簽訂附約。」，由是可知，原告施作數量如有超出合約數量之情事，原告需先告知被告工地，並待被告公司通知同意後，與被告另為簽訂附約，方能施作請款，倘原告於未告知及未與被告簽訂附約之情況下逕行施作，就超出合約數量部分即不得請款。查原告主張其對於被告就系爭大鵬國小工程有工程款計5,398,588元可為請求，其主張之金額顯已超出合約金額3,864,660元甚鉅，然原告於施作期間並未依約於到達合約數量前先行告知被告工地及等待被告公司通知，更遑論就增加部分與被告簽訂附約，是縱認上開項目原告施作有超出合約數量之情事，然原告未依約先行告知被告工地並等待被告公司通知及簽訂附約之情況下即逕行施作，則就超出合約數量部分依約即不得請款，是原告超出契約數量之請求即無理由。
⒊退步言之，如暫依原告所提原證六計算原告於合約數量範
圍內（逾合約數量以合約數量計，未逾合約數量以實際施作數量計）最多可請求之金額不過為3,677,094元(計算式：88090+268100+64640+29757+6376+161000+15172+528090+402170+41760+41760+66600+297250+224500+34388+34388+0000000000+81823+81500+96000+15973+25556＝0000000)，且依兩造工程承攬約定事項第2條第1項第2款，尚須扣除10％保留款待工程竣工，且經業主驗收合格及撥款後始結清，則原告至多僅可請領90％之款項計為3,309,385元(計算式：3,677,094×90％＝3,309,385)，而原告自承已自被告領得工程款計3,759,586元，是原告目前已超額領款，自無任何款項可為請領。況系爭大鵬國小工程完工後，經業主辦理初驗程序，原告尚有初驗缺失尚待改善，且大鵬國小工程因原告進度落後，致使被告需面臨業主之逾期罰款，此部分被告亦將待業主驗收結算後，自原告可請領之剩餘款項中扣除，倘不足抵扣，被告亦將向原告進行求償，併予敘明。
⒋原告執原證八主張其就系爭大鵬國小工程施作數量超出合
約數量前已先行告知被告工務所主任曾志堅，並經其簽認云云。惟查原告已於103年8月初完成系爭大鵬國小工程所承攬之泥作工程，且被告於103年9月17日即就大鵬國小整體工程申報竣工，然參諸原證八上曾志堅主任簽收日期為「9月3日」，是原告執原證八主張其施作超過合約數量前已先行告知曾志堅，顯然與事實及所提資料不符，實則，經詢問曾志堅後得知原證八乃原告片面製作提出為向被告請款，要求其代轉交予被告，而其於原證八上文件簽名僅係代表簽收之意，其並未與原告核對現場數量，且亦未承諾原告，是原告執原證八主張此為其施作超出合約數量前先行通知被告之證明，自非可採。況依原證五兩造工程承攬合約書首頁備註欄明載：「若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」、另系爭合約書第3條第2項亦明定：「如增減工程款需與甲方議定完成後簽訂附約」，是縱然原告有施作超出合約數量之情事，然原告於施作超出合約數量前並未依約先行告知工地、等待被告公司通知及與被告議定完成簽訂附約，是就原證六所載合約工程項目之數量超出合約數量者，原告依約自不得請款。另原告原證六請款單所載「項次26、點工單」並非合約工程項目，且點工費用本即為兩造議定之承攬報酬所包含，是原告浮增工程項目請款，自非可採。
⒌依上所述，原告就系爭大鵬國小工程部分，目前並無任何工程款可為請求，是原告請求自無理由。
㈣又原告承攬系爭御河苑工程，施工期間屢屢進度遲誤延宕，
且施工品質諸多缺失，被告之業主永旺公司於103年5月24日即因原告施工進度遲緩及施工品質不佳，而以書面正式向被告負責人及高階主管告知：「外飾貼磚再不增加人力，造成工期延遲造成公司利息損失，將由工程款扣抵，若包商無力調人手，公司可協助調派人手。同時星期二決議，由公司支援帆布，全面覆蓋，以利施工，但至今未回覆也無動作」、「部分施作粉刷成波浪形及無直角。請廠商即刻改進。否則扣工程款至改進為止。」、「外部貼磚部份務必等較乾後方可填縫，避免吐白更。若未遵守而施工，而產生白更無法處理，請全部打除重新施作，若產生交屋遲延，所產生損失及利息部分由貴公司補償，敬請包商本著專業技術確實遵守。請貴公司秉持品質及信譽，嚴格要求包商施工品質，以免破壞所建立之商譽，若包商技術無法配合，建議做調整，由於貴公司是制度化之公司，避免現場主任無法施展，請負責人及高階主管介入協助，以免造成施工延期，品質不佳，而損失公司之利潤」（參被證五），且參諸被告以103年7月24日太平宜欣第337號存證信函檢附之系爭工程進度時程表第8點亦明載：「業主永旺開發有限公司要求內部施作之品質及進度，如未達要求，即會要求營造公司更換施工廠商。本公司如被永旺開發有限公司要求更換廠商，如有造成任何損失，將由貴公司負責支付所有金額。」，是可知業主永旺公司確有向被告表示如包商（原告）無法配合建議更換及表示就包商（原告）施工遲延及缺失扣款之情事，是原告執不知何時及不知是否確為永旺公司 許擇良 主任之通話錄音及譯文，主張業主永旺公司未有要求更換廠商及扣款云云，顯與事實不符。另被告否認原告所提原證十電話錄音及譯文之真正。
㈤續上所述，系爭御河苑工程因原告屢屢進度遲誤延宕，被告
之業主永旺公司於103年7月15日施工會議中要求被告應告知泥作廠商配合工程進度時程，並告知進度時程表，其後，原告乃於103年7月17日與被告公司人員就業主永旺公司所提之泥作工程進度時程進行確認及協調，並作成被證二之系爭工程進度時程表。然原告於兩造確認後翌日本應進場施作，詎原告竟連續四天（103年7月18日至21日）未進場施作內部壁磚、地磚及樓梯貼飾，且經被告公司人員以電話聯繫均無人接聽，是被告乃於103年7月22日鄭重以太平宜欣郵局第332號存證信函催請原告於103年7月25日前完成進度確認並進場施作（參被證一），然原告於收受上開存證信函後仍未進場施作，是被告乃再於103年7月24日以太平宜欣第337號存證信函檢附系爭工程進度時程表，請原告確實依規辦理並進場施作（參被證二），是原告早於103年7月17日與被告協調確認泥作工程進度時程即已知悉泥作工程進度時程，原告現辯稱其係於103年7月24日始收到存證信函所附之泥作工程進度時程表，顯係事後卸責之詞。次查，原告陸續收到被告上開太平宜欣第332號及第337號存證信函後，仍未進場施作，其後原告更於103年8月1日前來被告公司與被告公司人員談論解約事宜，並表示無法配合施作，故無法繼續承攬系爭工程，是原告根本已無施作之意願，且截至103年8月6日亦未確實進場施作，是被告迫於業主工期之壓力，乃於103年8月6日寄發太平宜欣郵局第358號存證信函依約終止契約，是被告終止契約即無不合，從而，原告辯稱被告於103年8月6日未達進場施工日起算15個日曆天，即以存證信函終止契約係無理由云云，自非可採。
㈥又查，被告前所提被證七乃系爭御河苑工程所需材料供應廠
商禹生公司之客戶應收帳款明細表，而其上客戶代號即明載「德機營造有限公司御河苑」，足證該應收帳款明細表所載之材料係用於系爭御河苑工地，且其上日期欄所載日期即為禹生公司交貨日期，至於原告所指被告工務所主任曾志堅於103年7月3日簽收及被告公司人員陳祥泉於103年8月5日簽收係簽收禹生公司之客戶應收帳款明細表，並非簽收材料之日期，原告張冠李戴為主張，自非可採。
㈦按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延
責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」，最高法院21年度上字第1956號判例要旨參照。查原告對於被告確有以太平宜欣郵局337號存證信函檢附泥作工程進度時程表乙份予原告，以及原告並未於泥作工程進度時程內完成工作事項，並不爭執，是原告顯已符合雙方工程合約第19條第4項規定「乙方（原告）對工程無法按所述『工程預定進度表』進行施工，並不聽指揮」之終止契約事由，是被告依據工程合約第19條終止兩造之契約，自屬有據。次查，原告抗辯無法於時程內完成預定各工項係因被告未提供材料所致，非可歸責於原告，然參諸前揭最高法院判例要旨，原告主張不負遲延責任，原告應就不可歸責於原告之事由負舉證責任，是倘原告主張無法於預定期限內完成係因被告未提供材料之因素所致，則請原告提出催告被告給付材料或向被告表示因無材料故無法施工之證明，以實其說。況查，系爭泥作工程所需使用之拋光磚，被告早於103年4月底即已備齊，惟因原告施工進度遲緩及施工錯誤，遲至103年5月29日仍未動工，有工程聯絡單可證（參被證六），另浴廁牆壁磚、地磚等亦於103年6月、7月份陸續進場，有材料廠商之客戶應收帳款明細表可證（被證七），是原告辯稱被告未提供材料，與事實不符，顯係事後卸責之詞明矣。
㈧關於原告所援引兩造契約之合約內容補充說明第8項「請款
一律送工地工務所人員簽收」，此乃原告應提送請款資料予工地工務所人員簽收之流程規定，與合約首頁備註欄規定「施作數量超出合約數量時，應於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款」之告知義務，兩者係屬二事，且原告將請款資料交由被告工地工務所人員簽收並不代表被告即已同意給付，被告公司仍需審核工地工務所人員簽收之資料是否合於契約規定，如合於契約約定始為付款，是原告執原證七、原證八文件有被告工務所主任曾志堅之簽收簽名為由，主張被告已同意給付，顯屬無據。更況，兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註欄明定：「若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」，是倘原告就超出合約數量部分於施作前未依約先行告知，待被告公司同意後通知施作而逕為施作，縱原告實際確有施作，並於施作後提交工地工務所人員請款單經被告公司工地人員簽收，然依兩造合約約定就超出數量部分仍無法請款，是原告執原證七、原證八文件有被告工務所主任曾志堅之簽收簽名為由，主張被告應給付超出合約數量部分之工程款，自與契約約定不符，顯無理由。又被告前所提被證七「禹生103/06月份客戶應收帳款明細表」及「禹生103/07月份客戶應收帳款明細表」上載日期乃禹生公司送貨日期而非買賣契約訂立日期，而「禹生103/06月份客戶應收帳款明細表」下方「曾0703」及「禹生103/07月份客戶應收帳款明細表」下方「陳祥泉0805」乃禹生公司提出應收帳款明細表經被告人員簽收日期，並非禹生公司交付材料經被告人員簽收材料之日期，併予陳明。
㈨另關於系爭大鵬國小工程部分，依兩造所簽訂之工程承攬合
約書首頁備註欄明確約定：「1.採實作實算計價，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」；另參諸兩造工程承攬約定事項第3條第2項約定：「…增減工程價款需與甲方議定完成後簽訂附約。」。由是可知，原告施作數量如有超出合約數量之情事，原告需先告知被告工地，並待被告公司通知同意後，與被告另為簽訂附約，方能施作請款，倘原告於未告知及未與被告簽訂附約之情況下逕行施作，就超出合約數量部分即不得請款。查原告就所提原證六大鵬國小請款單上載兩造契約工程項目實際數量超出合約數量部分，迄今仍未提出其有依約於施作前告知被告公司，並待被告公司通知同意後始為施作之證明，是縱原告實際上施作數量確有超出合約數量之情事，然依兩造契約約定，原告對於超出合約數量部分仍不得請款，是原告於提出施作超出合約數量前有通知被告，經過被告同意後始施作之證明前，應無提出大鵬國小驗收相關資料之必要。
㈩綜上所述，爰懇請鈞院明鑑後惠判如答辯聲明所示，用維被
告權益，至感德便。並聲明:原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，兩造不爭執之事項（本院採為本件判決之基礎）如下：
一、關於「御河苑II－巴黎特區新建工程」部分：㈠兩造於102年12月24日簽訂原證三之工程合約書，被告將
所承攬之「御河苑II－巴黎特區新建工程」其中之泥作工程（下稱系爭御河苑工程）發包委由原告承攬施作，依兩造合約約定合約總價為：7,609,360元。
㈡系爭御河苑工程之工程承攬合約書首頁記載：「工程計算
金額以實際驗收合格數量計算，如按合約總價結算其增減金額，依第三條規定辦理計價。雙方合約成立之後，不得因工資，物價，利率變動而要求加減價。」、首頁備註欄記載：「⒈採實作實算計價，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」、另工程承攬約定事項第三條第⒉項約定：「本工程範圍得隨時，經雙方同意後增減。該增減部分如與合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。增減工程價款需與甲方議定完成後簽訂附約。」（詳原證三第2頁）。
㈢被告就系爭御河苑工程已給付原告5,391,455元。
㈣系爭御河苑工程之工程承攬約定事項第十九條約定：「乙
方（即原告）如有下列情事之一者甲方（即被告）有權逕行終止本合約，當終止合約時，乙方應即停工負責遣散工人，並到場點交料具設備交由甲方使用且未提領款項俟總工程完工時再行結算，倘甲方因此所受一切損失乙方應負賠償之責，乙方無力賠償時由乙方連帶保證人負責賠償。
⒈乙方逾規定期限尚未開工或開工後工程進度緩慢、工作能力薄弱，或工人、機具不足，甲方認為不能依期完工時、⒋乙方對工程無法按所述『工程預定進度表』進行施工或施工品質草率與設計圖不符，並不聽指揮時之情事。」（詳原證三第4頁）。
㈤被告曾於103年8月6日以被證三之太平宜欣郵局第358
號存證信函向原告表示被告未遵守合約第八條及第十一條規定，依據兩造合約第十九條規定終止契約，並告知未提領之款項俟總工程完工時再行結算，及針對因工進延宕造成逾期及損害之部分，表示原告應依約負責任，另表示被告亦將依契約規定要求損害賠償（詳被證三），原告於
103年8月7日收受上開存證信函（詳被證四）。㈥系爭御河苑工程合約附件合約內容補充說明第八項記載：
「請款一律送工地工務所人員簽收，超過該月5日以後，該款項計入下期計價，如公司有延誤請款，由該廠商自行負責，簽收單如未註明日期，視同下期計價請款」。
二、關於「臺中市西屯區大鵬國民小學A棟教室拆除建工程」部分：
㈠兩造於103年3月10日簽訂原證五之工程合約書，被告將所
承攬之「臺中市西屯區大鵬國民小學A棟教室拆除建工程」其中之泥作工程（下稱系爭大鵬國小工程）發包委由原告承攬施作，依兩造合約約定合約總價為：3,864,660元。
㈡系爭大鵬國小工程之工程承攬合約書首頁記載：
「工程計算金額以實際驗收合格數量計算，如按合約總價結算其增減金額，依第三條規定辦理計價。雙方合約成立之後，不得因工資，物價，利率變動而要求加減價。」、首頁備註欄記載：「採實作實算計價，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」、另工程承攬約定事項第三條第⒉項約定：「本工程範圍得隨時，經雙方同意後增減。該增減部分如與合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。增減工程價款需與甲方議定完成後簽訂附約。」（詳原證五第1、2頁）。
㈢被告就系爭大鵬國小工程已給付原告3,759,586元。
㈣系爭大鵬國小工程契約附件合約內容補充說明第八項記載
：「請款一律送工地工務所人員簽收，超過該月5日以後，該款項計入下期計價，如公司有延誤請款，由該廠商自行負責，簽收單如未註明日期，視同下期計價請款」。
參、兩造爭執之事項：
一、關於「御河苑II－巴黎特區新建工程」部分：㈠被告主張系爭御河苑工程契約業經被告依據工程合約書第
十九條規定終止，是否有理由？㈡原告請求工程款之付款條件是否成就？㈢如認付款條件成就，原告主張其對於被告尚有工程款計1,
802,839元可為請求，是否有理由？
1、原告就其原證四請款單所載屬於合約書工程項目之實
際施作數量超出合約數量之部分，是否有於到達合約數量前先行告知工地，經被告通知後，依兩造工程合約書第三條第⒉項規定經雙方議定完成後簽訂附約？是否已經完成請款程序？
2、原告所提原證四請款單所載「項次10、外部封版施作
」是否為兩造工程承攬合約書所列計價之項目？
3、原告請求被告給付工程款計1,802,839元，是否有理
由？
二、關於「臺中市西屯區大鵬國民小學A棟教室拆除建工程」部分：
㈠原告就其原證六請款單所載屬於合約書工程項目之實際施
作數量超出合約數量之部分，是否有於到達合約數量前先行告知工地，經被告通知後，依兩造工程合約書第三條第⒉項規定經雙方議定完成後簽訂附約？是否已經完成請款程序？㈡原告所提原證六請款單所載「項次2、3」、「項次13、
14」、「項次16、17」是否有浮增項目之情事？㈢原告所提原證六請款單所載「項次26、點工單」是否為兩
造工程承攬合約書所列計價之項目？㈣原告請求被告給付工程款1,639,002元，是否有理由？㈤如認原告對於被告尚有工程款可為請求，被告主張因原告
之因素導致被告遭業主處罰扣款，以該處罰扣款金額與原告可請領之工程款抵銷是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、原告主張之事實，固據其提出營業（稅籍）登記資料公示查詢表、經濟部商業司公司資料查詢表、御河苑工程合約書、東軒工程行請款單、大鵬國小工程合約書、東軒工程行請款單及點工單、「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單、「東軒工程行大鵬國小」請款單、經濟部商業司公司資料查詢表、電話錄音光碟及譯文等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據其提出工程聯絡單五份及太平宜欣郵局243號存證信函、太平宜欣郵局337號存證信函、太平宜欣郵局358號存證信函、送達執據、業主永旺公司告知函、工程聯絡單及材料廠商（禹生）客戶應收帳款明細表等件存卷可稽。按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。
②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。準此而論，本件原告既係主張依民法第490條規定及兩造間之工程合約書契約之約定，請求被告給付原告3,441,841元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是依前揭舉證責任之法則，原告自應就其主張已符合上開民法第490條規定及兩造間之工程合約書契約約定之法文要件事實，負舉證之責。
二、就系爭御河苑工程部分，原告固執前揭卷附御河苑工程承攬合約書及東軒工程行請款單憑以主張：兩造於102年12月24日就系爭御河苑工程成立承攬契約，並簽訂工程合約書，由原告承攬泥作工程，合約總價為7,609,360元，原告依完工後之實作數量計算工程款共計7,194,294元，被告已給付5,391,455元，故尚有1,802,839元未為給付云云，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。經查，依前揭卷附兩造所簽訂之御河苑工程承攬合約書首頁備註欄即明確約定：「⒈採實作實算計價，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」。另參諸上開合約書工程承攬約定事項第3條第2項更約定：「…增減工程價款需與甲方議定完成後簽訂附約。」之要式行為，由是可知，原告施作數量如有超出合約數量之情事，原告依約需先告知被告工地，並待被告公司通知同意後，與被告另為簽訂附約，完成要式之工程變更程序，原告方能施作請款，倘原告於未告知及未與被告簽訂附約之情況下逕行施作，就超出合約數量部分即不得請款。而依原告所提原證四東軒工程行請款單內容記載：「項次１、外牆1：2水泥砂漿粉刷、合約數量為5600㎡，原告主張實際施作數量為7101.25㎡」；「項次3、外牆抿石子(二分)、合約數量為917㎡，原告主張實際施作數量為1484.66㎡」；「項次4、外牆貼山型丁掛磚、合約數量為1851㎡，原告主張實際施作數量為4789.6㎡」；「項次6、室內1:3水泥砂漿粉刷粉光、合約數量為8256㎡，原告主張實際施作數量為82
89.6㎡」，原告請款單所載上開項目之數量均超出合約數量甚鉅，然原告於施作期間並未依約於到達合約數量前先行告知被告工地及等待被告公司通知，更遑論就增加部分與被告簽訂附約，是縱認上開項目原告施作有超出合約數量之情事，然原告既未依約先行告知被告工地並等待被告公司通知，復未與被告簽訂附約之情況下即逕行施作，則就超出合約數量部分兩造既未達成合意，原告就此部分依約即不得請款。從而，原告就超出契約數量部分之請求，即屬無據。稽上，本院依原告所提原證四東軒工程行請款單計算原告於合約數量範圍內（逾合約數量以合約數量計，未逾合約數量以實際施作數量計）可請求之金額計為5,408,993元(計算式：0000000+871150+499770+223290+0000000+321343＝5,408,993)，且依上開合約書工程承攬約定事項第2條第1項第2款保留款之約定，可知原告請求之工程款尚須扣除合約總價10％充作保留款，待工程竣工且經被告之業主驗收合格及撥款後始結清，則原告至多僅可請領90％之款項計為4,868,094元(計算式:5,408,993×90％＝4,868,094)，而原告自承已自被告領得工程款計5,391,455元，是原告迄今已超額領款，自無任何款項可為請領。至原告雖執原證七「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單主張其施作數量超出合約數量前已先行告知被告工務所主任曾志堅，並經其簽認云云，惟觀諸前揭卷附太平宜欣郵局358號存證信函內容所載，可知系爭御河苑工程被告業已於103年8月6日發函終止契約在案，然參諸上開原證七「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單上曾志堅主任簽收日期為「9月3日」，是原告執原證七「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單主張其施作超過合約數量前已先行告知曾志堅，顯然與事實及所提資料不符，而揆以上開原證七「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單內容，核屬原告單方製作提出為向被告請款之用，而被告工務所主任曾志堅於原證七上文件簽名，亦僅能證明被告工務所主任曾志堅有代表被告簽收上開請款單，是僅憑上開請款單自無從做為原告主張其施作超出合約數量前已先行通知被告之證明，上開請款單自無得採為原告有利之憑據。況依前揭卷附兩造所簽訂之御河苑工程承攬合約書首頁備註欄即明確約定：「1.若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」；另參諸上開合約書工程承攬約定事項第3條第2項更約定：「…如增減工程款需與甲方議定完成後簽訂附約」，是縱然原告有施作超出合約數量之情事，然原告於施作超出合約數量前並未依約先行告知工地、等待被告公司通知及與被告議定完成簽訂附約即逕為施作，是就原告所提原證四東軒工程行請款單所載合約工程項目之數量超出合約數量者，原告依約自不得請款。從而，原告猶主張依民法第490條規定及兩造間之工程合約書契約之約定，憑以請求被告給付原告1,802,839元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，此部分即為無理由。
三、就系爭大鵬國小工程部分，原告固執前揭卷附大鵬國小工程合約書、東軒工程行請款單及點工單憑以主張：兩造於103年3月10日就大鵬國小工程成立承攬契約，並簽訂工程合約書，由原告承攬泥作工程，合約總價為3,864,660元，原告依完工後之實作數量計算工程款共計5,398,588元，被告已給付3,759,586元，故尚有1,639,002元未為給付云云，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。經查，依前揭卷附兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註欄即明確約定：「1.採實作實算計價，若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」；另參諸上開合約書工程承攬約定事項第3條第2項更約定：「…增減工程價款需與甲方議定完成後簽訂附約。」之要式行為，由是可知，原告施作數量如有超出合約數量之情事，原告需先告知被告工地，並待被告公司通知同意後，與被告另為簽訂附約，司通知同意後，與被告另為簽訂附約，完成要式之工程變更程序，原告方能施作請款，倘原告於未告知及未與被告簽訂附約之情況下逕行施作，就超出合約數量部分即不得請款。而依原告所提原證六東軒工程行請款單及點工單等內容記載，可知原告主張其對於被告就系爭大鵬國小工程有工程款計5,398,588元可為請求，其主張之金額顯已超出合約金額3,864,660元甚鉅，然原告於施作期間並未依約於到達合約數量前先行告知被告工地及等待被告公司通知，更遑論就增加部分與被告簽訂附約，是縱認上開項目原告施作有超出合約數量之情事，然原告既未依約先行告知被告工地並等待被告公司通知，復未與被告簽訂附約之情況下即逕行施作，則就超出合約數量部分兩造既未達成合意，原告就此部分依約即不得請款。從而，原告就超出契約數量部分之請求，即屬無據。稽上，依原告所提原證六東軒工程行請款單及點工單計算原告於合約數量範圍內（逾合約數量以合約數量計，未逾合約數量以實際施作數量計）可請求之金額不過為3,677,094元(計算式：88090+268100+64640+29757+6376+161000+15172+528090+402170+41760+41760+66600+297250+224500+34388+34388+0000000000+81823+81500+96000+15973+25556＝0000000)，且依上開合約書工程承攬約定事項第2條第1項第2款之約定，可知原告請求之工程款尚須扣除合約總價10％充作保留款，待工程竣工且經被告之業主驗收合格及撥款後始結清，則原告至多僅可請領90％之款項計為3,309,385元(計算式：3,677,094×90％＝3,309,385)，而原告自承已自被告領得工程款計3,759,586元，是原告迄今已超額領款，自無任何款項可為請領。
至原告雖執原證八「東軒工程行大鵬國小」請款單主張其就系爭大鵬國小工程施作數量超出合約數量前已先行告知被告工務所主任曾志堅，並經其簽認云云。惟查原告已於103年8月初完成系爭大鵬國小工程所承攬之泥作工程，且被告於103年9月17日即就大鵬國小整體工程申報竣工，然參諸原證八「東軒工程行大鵬國小」請款單上曾志堅主任簽收日期為「9月3日」，是原告執原證八「東軒工程行大鵬國小」請款單主張其施作超過合約數量前已先行告知曾志堅，顯然與事實及所提資料不符，而揆以上開原證八「東軒工程行大鵬國小」請款單內容，核屬原告單方製作提出為向被告請款之用，而被告工務所主任曾志堅於原證八「東軒工程行大鵬國小」請款單上文件簽名，亦僅能證明被告工務所主任曾志堅有代表被告簽收上開請款單，是僅憑上開請款單自無從做為原告主張其施作超出合約數量前已先行通知被告之證明，上開請款單自無得採為原告有利之憑據。況依前揭卷附兩造所簽訂之大鵬國小工程承攬合約書首頁備註欄即明確約定：「1.若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」；另參諸上開合約書工程承攬約定事項第3條第2項更約定：
「…如增減工程款需與甲方議定完成後簽訂附約」，是縱然原告有施作超出合約數量之情事，然原告於施作超出合約數量前並未依約先行告知工地、等待被告公司通知及與被告議定完成簽訂附約即逕為施作，是就原告所提原證六東軒工程行請款單及點工單所載合約工程項目之數量超出合約數量者，原告依約自不得請款。從而，原告猶主張依民法第490條規定及兩造間之工程合約書契約之約定，憑以請求被告給付原告1,639,002元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，此部分即為無理由。
四、又原告固援引兩造工程承攬合約書之合約內容補充說明第8項「請款一律送工地工務所人員簽收」為據，憑以主張被告應給付超出合約數量部分之工程款云云，然此乃原告應提送請款資料予工地工務所人員簽收之請款流程規定，與前揭卷附兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註欄約定「施作數量超出合約數量時，應於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款」之承攬施作前告知義務，兩者係屬二事，且衡諸經驗法則，原告將請款資料交由被告工地工務所人員簽收並不代表被告即已同意給付，被告公司仍需審核工地工務所人員簽收之資料是否合於契約規定，如合於契約約定始為付款。是原告執原證七「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單、原證八「東軒工程行大鵬國小」請款單等文件有被告工務所主任曾志堅之簽收簽名為由，主張被告已同意給付，顯屬無據。況查，兩造所簽訂之工程承攬合約書首頁備註欄業已明定：「若施作數量超出合約數量時，請於到達合約數量先行告知工地，並待公司通知，若未告知，超出數量部分將無法請款。」，是倘原告就超出合約數量部分於施作前未依約先行告知，待被告公司同意後通知施作而逕為施作，縱原告實際確有施作，並於施作後提交工地工務所人員請款單經被告公司工地人員簽收，然依兩造合約約定就超出數量部分仍無法請款，上開原證七及原證八之證物內容尚無得採為原告有利之憑據。從而，原告猶執原證七「東軒工程行御河苑2－巴黎特區新建工程」請款單、原證八「東軒工程行大鵬國小」請款單等文件上有被告工務所主任曾志堅之簽收簽名為由，主張被告應給付超出合約數量部分之工程款，自與契約約定不符，洵無足採。
五、綜上所述，原告之主張均無可採，是依本院調查證據之結果，本件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實，則原告猶執前詞主張，均不足採信。從而，原告猶主張依民法第490條規定及兩造間之工程合約書契約之約定，請求被告給付原告3,441,841元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年6月3日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月3日
書記官許千士