臺灣高等法院109年度上易字第1952號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1952號刑事判決

裁判日期：民國109年12月24日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1952號上訴人即被告 李孝清 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第827號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1096號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李孝清及 黃境朗 （業經原審判決處有期徒刑10月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，見 林江習妹 所有之捷安特牌電動機車（價值約新臺幣12,000元）停於開放式公寓樓梯間內無人看管，認有機可趁，於民國
107年6月21日下午11時13分，在桃園市○○區○○○路00巷內，由黃境朗在旁把風，李孝清則持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之螺絲起子1支，卸除上開電動機車車殼，待連接電源線啟動引擎後得手，旋由黃境朗騎乘、後載李孝清離去。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引各項被告以外之人之供述證據，公訴人、被告李孝清均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地與黃境朗同往騎乘被害人林江習妹上開機車離去等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：是黃境朗說要幫朋友「雄大」牽車，才會一同前往，且作案的螺絲起子並非我所有，根本未曾看過、未曾拿過，更沒有分一部所得給黃境朗云云。經查：
㈠被告與黃境朗二人於前揭時地騎乘林江習妹所有之捷安特牌
電動機車離去等事實，除據被告坦承不諱外，並經黃境朗、林江習妹證述明確（見偵字卷第24頁），且有監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第27頁）在卷可稽，前開事實首堪認定。
㈡被告持螺絲起子卸除車殼、發動電動車乙節：
1. 黃境朗證 稱：當天「雄大」開車搭載我與被告三人同至現場，但「雄大」到那邊後就走了，我親眼看見李孝清用螺絲起子拆車殼，以配電的方式發動電動車，且鑰匙頭有被拉出來、電線燒焦、沒有插鑰匙，然後發動電動車騎出來，當時鎖頭掉出來，兩人還在那裡裝，但是裝不進去等語（見偵字卷第13頁至第14頁、原審卷第179-182頁）。而以被告與黃境朗間彼此並無任何恩怨，黃境朗上開證述，亦陷自身於加重竊盜罪責、無法減輕自身刑責，是黃境朗並無攀誣之必要，是黃境朗證述之內容堪可採信。
2.被告辯稱：當日係黃境朗想要跟「雄大」借車，「雄大」臨時有事就先走，然後「雄大」叫黃境朗幫他牽車，因為黃境朗想不起來「雄大」所講的確切地點，才會要我幫忙找那裏有無電動車，然後我在公寓樓梯間有發現一台，就問黃境朗是不是這台，黃境朗就叫我把公寓門關起來，等他一下，過沒多久，不知道黃境朗如何發動機車的，黃境朗就叫我上機車，就坐上機車回去云云（見原審卷第183-184頁）。惟依被告所言，於不知「雄大」電動車狀況下，如何確認其所騎乘之電動車為「雄大」所有？況依被告所述，在與黃境朗同處空間狹小之樓梯間內，豈有知悉機車為黃境朗發動、又不知黃境朗如何發動之理？倘見黃境朗以「非尋常機車所有人」之方式發動機車、親見機車鎖頭處遭毀損，又豈有不知黃境朗並非機車所有人之理？是被告執上詞而空言辯稱，顯為事後卸責之詞，不足採信。㈢綜上所述，本件事證明確，被告辯稱顯不足採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡查被告行為後，刑法第321條第1項之規定業經修正，並經
總統於108年5月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，修正後之刑法第321條第1項規定並未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅做部分文字用語修正，另將得併科之罰金刑上限提高為50萬元，茲比較新舊法之結果，自仍應以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告，茲依刑法第2條第1項前段規定，即應適用108年5月29日修正施行前刑法第321條第1項之規定。
三、論罪㈠本件被告持以竊取機車之螺絲起子，雖未扣案，然該螺絲起
子施以重力後，得以破壞、撬開電動機車車殼，可認其質地堅硬，足以使重力、破壞人體皮膚、體格構造，其於客觀上既均係得持以攻擊人身，對人之生命、身體構成威脅，具有相當危險性之器械，自與刑法第321條第1項第3款之構成要件相當。
㈡核被告之行為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。
㈢另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。
是同案被告黃境朗雖未下手行竊，惟其既擔任把風之角色，與被告彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，據上開說明，被告與同案被告黃境朗就本件犯行仍有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。經查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度壢簡字第951號判決處有期徒刑3月確定，並於108年2月13日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告上揭犯行應依刑法第47條第1項規定加重，惟本件竊盜行為時間為107年6月21日，係於上開徒刑執行完畢前所犯，核與累犯要件不符，公訴意旨認本件構成累犯、應加重其刑云云，容有誤會。
四、上訴駁回之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，認被告所
犯為刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思循以正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，均對他人財產安全顯然已生危害，所為皆誠屬不該，又兼衡被告參與竊盜犯行之程度、教育程度為國中畢業、職業為夜市清潔工，每月收入約2萬元，已婚有2名子女等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就沒收部分說明未扣案螺絲起子為被告犯本件罪行所用之物，因螺絲起子是否現仍存在，尚非無疑，亦無證據證明為被告所有之物，爰不依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收、追徵，認事用法並無違誤，且量刑亦稱允恰。原審雖漏未說明電動機車沒收、追徵之原因，然於主文中業已就犯罪所得即電動機車為沒收、追徵之諭知，且本院認因該電動機車屬被告之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，是此部分電動機車沒收、追徵之認定與本院相同，自無礙判原審上開認事用法之正確性。
㈡被告上訴意旨略以：係同案被告黃境朗說要幫朋友「雄大」
牽車，才會一同前往，且作案的螺絲起子並非伊所有，未曾看過、未曾拿過，更沒有將所得分給黃境朗云云。
㈢惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自
由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之幫詐欺取財、洗錢罪犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。上開被告所稱情節，核與黃境朗所供未符，而本件被告持「長條型尖狀物」，於前揭時地於巷弄獨自行走、並四處張望，蹲立於不同汽車間甚久乙節，業經本院勘驗現場監視器光碟明確，並有上開勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第74、75頁），則被告辯稱：我手上拿的是小瓶 保力達 、黃境朗始為下手行竊之人云云，顯與勘驗結果不合。又被告再辯稱：第二度蹲下來的地方就是林江習妹機車停放處，我轉進去看，是黃境朗說他要看是不是他朋友的車等語（見本院卷第75頁），然既是「黃境朗」要確認是不是朋友的車，何以「被告」前往確認？被告又何需數度蹲立於不同汽車間？況以黃境朗站立處，根本無法觀得汽車間究否有停放車輛乙節，有現場監視器畫面可佐（見偵查卷第27頁），則被告稱：是黃境朗要找「雄大」的車云云，核與勘驗結果為「被告四處搜尋」冏然相異，顯與事實不符，被告辯稱情節無可採信。
㈣故原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合
判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國109年12月24日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國109年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。