裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3568號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3568號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳英玉上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1004號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第831號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
本件關於上開撤銷部分公訴不受理。
其餘上訴（沒收銷燬部分）駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年8月16日釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署以96年度毒偵字第3223號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑8月、10月、7月、11月確定，並於105年3月25日裁定應執行有期徒刑2年6月確定，甫於108年4月1日縮短刑期假釋出監（未構成累犯）。詎猶未知戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於109年1月13日20時許，在新北市○○區○○街000號4樓居處內，以將第一級毒品海洛因放置針筒內加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於109年1月14日0時38分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在新北市蘆洲區民族路某處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年1月14日0時13分許，在新北市○○區○○路0段000巷00號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.0254公克、驗餘淨重共0.0218公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.81712公克、驗餘淨重0.8148公克，及淨重0.0821公克、驗餘淨重0.0805公克。共淨重0.8992公克、共驗餘淨重0.8953公克），且經其同意為警對其採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
二、惟被告行為後109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，因：㈠、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。是以對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。
三、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲
字第785號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於96年8月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第3223號為不起訴處分確定，後再分別因施用毒品案件，各經法院判決分別判處有期徒刑3月、10月、5月、1年、8月、10月、11月、7月、8月、1年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第29頁以下）。
㈡本案被告於109年1月13日20時許，在新北市○○區○○街000
號4樓居處內，以將海洛因放置針筒加水注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同日某時許，在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，業據被告於警詢、偵查（施用海洛因部分）、原審準備及審理時均坦承不諱，而被告斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：C0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司109年2月4日濫用藥物檢驗報告在卷可佐；且扣案之土黃色粉末夾雜菸草1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.0218公克）、白色或透明晶體2包（含包裝袋2只、驗餘淨重分別為0.8148公克、0.0805公克，合計0.8953公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，亦有卷存該院109年2月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可徵；此外，另有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。足認被告有於109年1月13日20時許、同日某時許，分別施用第一、二級毒品犯行。
㈢揆諸前揭說明意旨，被告本次施用毒品（109年1月13日20
時許、同日某時許）距離前次觀察勒戒執行完畢已逾3年，基於醫療先於司法之刑事政策，本案依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，依法不得追訴。
四、撤銷改判部分：㈠撤銷之理由：檢察官上訴主張原審未及適用修正後之規定而
予論罪科刑，容有違誤，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持而應就罪刑部分撤銷改判。
㈡判決不受理之理由：
⒈刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定
之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
⒉查本案被告施用第一級、第二級毒品時間為109年1月13日2
0時許、同日某時許，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢之96年8月16日已逾3年，縱被告曾於期間或其後多次因施用第一級或第二級毒品，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件就上開撤銷部分之起訴程序違背規定，且無從補正，依法應就上開撤銷部分諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。
五、上訴駁回（即沒收銷燬部分）：至扣案土黃色粉末夾雜菸草1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.0218公克）、白色或透明晶體2包（含包裝袋2只、驗餘淨重分別為0.8148公克、0.0805公克，合計0.8953公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二集毒品甲基安非他命成分等情，有臺北榮民總醫院109年2月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見109毒偵831卷第115頁）在卷可考，而包覆上開毒品之包裝袋共
3只，均因分別沾有微量第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，均屬違禁物，依刑法第40條第2項之規定，原得單獨宣告沒收，本案固應為不受理判決，惟檢察官於本案提起公訴時，亦聲請對上開第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命為沒收宣告，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，原判決就此部分諭知沒收銷燬，於法並無不合，檢察官就此部分之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官謝奇孟提起公訴，檢察官高智美提起上訴。
中華民國109年12月24日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國109年12月24日