裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2928號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2928號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告江怡佳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第282號），本院判決如下：
主文江怡佳持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬之。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
犯罪事實
一、江怡佳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國108年11月中旬間某日（於108年11月13日另案為警查獲後之某日）下午4時許，在位於臺中市○○區○○路0段000號之北海岸釣蝦場外之停車場，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿玲 」之女子，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，購得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因而持有之。嗣於109年1月16日晚間10時許，因其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，違規停放在臺中市○區○○路○○○號前，經警上前盤查，發現其另案遭通緝而加以逮捕，並經其同意搜索，在上開自用小客車內扣得如附表編號一所示之物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、本判決所引用被告江怡佳以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第59-68、143-144頁、本院卷第75、80頁），並有偵查職務報告（見偵卷第51頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第87頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第89-93頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第97-111頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見偵卷第123頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月7日調科壹字第10923004670號鑑定書（見偵卷第145頁）、法務部調查局109年9月4日調科壹字第10903316840號函（見偵卷第165頁）在卷可稽，並有如附表編號一所示之扣案物可佐，足認被告自白應與事實相符，堪以採信。基上，本案之事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑，顯見其對於毒品戕害自己與他人身心健康，並影響社會秩序甚鉅等情，應知之甚明，卻仍無視法律禁制，於另案假釋付保護管束期間，猶再犯本案持有第一級毒品純質淨重達一定數量之犯行，對於社會治安產生潛在之危險性，自應予非難；惟審酌其持有第一級毒品海洛因之純質淨重共10公克，純度分別61.31％、23.56％，數量與純度均有限，又始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其本案犯罪之動機、目的、手段，暨其自述為國中肄業學歷之教育程度，無業，依靠家中接濟，配偶亦在監服刑，家中尚有婆婆以及2名子女，家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第80頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收：扣案如附表編號一所示之物，經鑑驗結果，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝毒品之包裝袋，因包覆毒品而留有該毒品之殘渣，難以與之析離，且亦無析離之實益，應整體視為毒品一部分，併予沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
乙、不另為公訴不受理諭知及公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於上述時、地亦同時向綽號「阿玲」之女子，以9,500元之價格，購得第二級毒品大麻一批而持有之（另被告亦同時向「阿玲」購得第二級毒品甲基安非他命），嗣並於109年1月16日凌晨0時許，在其停放於臺中市○區○○街口之車輛中，以同時將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放在錫箔紙上燒烤，吸食所產生氣體之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時許，因其駕駛上述車輛違規停放在臺中市○區○○路○○○號前，經警上前盤查，發現其另案遭通緝而加以逮捕，並經其同意搜索，在上開車輛內扣得附表編號二、三所示之物，又經警於翌（17）日凌晨3時50分許，徵得其同意後，採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌、同條第2項之第二級毒品罪嫌（惟公訴意旨認被告所涉施用第一級、第二級毒品之行為，均為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收）及修正前同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又檢察官起訴之範圍應以起訴書所載之犯罪事實為準，不受起訴書所載涉犯之法條或罪名之拘束（最高法院95年度台上字第1721號判決意旨參照）。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（100年度台上字第4890號、106年度台上字第202號判決意旨參照）。
參、又毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正公布，並增訂第35條之1規定，除第24條未公告施行日期外，均已於000年0月00日生效施行。而依毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款規定，修正施行前犯施用第一級、第二級毒品罪者（即同條例第10條之罪），於修正施行後，偵查及審判中案件，均應依修正後規定處理。而依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論於修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此係因本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」內容，將監所內毒癮犯人輔導策略區分為「新收評估」、「在監輔導」及「出監輔導」3階段，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時，皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，一則懲罰其未具悔悟之心，再則以刑罰方式形成施用者之心理強制，以減少其毒品之施用，遏止其一犯再犯。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。是基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於曾經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內，重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。從而，修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件（最高法院109年度台上大字第3826、3536號刑事裁定意旨參照）。
肆、經查：
一、公訴意旨雖認被告於109年1月16日凌晨0時許，另涉犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟查，被告被訴施用第一級、第二級毒品之行為前3年內，未曾受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17-43頁）。是以，被告被訴涉犯施用第一級、第二級毒品部分，依修正後毒品危害防制條例規定，即已不得再追訴，應為公訴不受理之判決（至於所涉施用第一級毒品部分，應不另為公訴不受理諭知理由，詳下述）。
二、公訴意旨雖認被告於108年11月中旬間某日下午4時許，至其於109年1月16日晚間10時許為警查獲止，另涉犯持有第二級毒品之犯行，惟查，被告雖同時持有大麻、甲基安非他命等2種不同種類之第二級毒品，惟因屬侵害社會法益之犯罪，應僅論以單純一罪，復因被告持有後，進而施用第二級毒品甲基安非他命，則其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用第二級毒品一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。是公訴意旨認被告持有第二級毒品大麻之行為，與被告前述經本院論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，成立想像競合犯，容有誤會，併此敘明。
三、被告被訴施用第二級毒品之行為，與其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，並無實質上或裁判上一罪關係：公訴意旨雖認被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，均為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收等語（見起訴書第3頁）。惟刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以，當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。又因吸收關係具有法律排斥效果，持有第二級毒品之行為既已被高度並為重行為之施用第二級毒品之行為所吸收，即不另論以持有第二級毒品罪；而施用第一級毒品之行為則被重行為之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論以施用第一級毒品罪。再者，「施用第二級毒品」與「持有第一級毒品純質淨重10公克以上」之行為，二者間並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故就「施用第二級毒品罪」與「持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪」，不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院109年度台上字第2519、1052號、108年度台上字第1427、1031號、107年度台上字第4339號、106年度台上字第3995號、105年度台上字第1325號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。是以，就被告被訴施用第二級毒品之行為，與持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，應無實質上或裁判上一罪關係。
四、基上，被告被訴持有第二級毒品之犯行，應為其施用第二級毒品之行為所吸收，而被告施用第二級毒品之行為，因不符「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」之訴追條件，且與持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，並無實質上或裁判上一罪關係，故就被告被訴施用第二級毒品部分，依前揭規定與說明，應另為公訴不受理之判決。被告被訴施用第一級毒品之犯行，雖亦不符前述訴追條件，本亦應為公訴不受理之判決，惟因倘若此部分成立犯罪，與被告前述經本院論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，具有吸收犯之實質上一罪關係，是就此部分，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第十五庭審判長法官廖慧娟
法官李宜璇法官何紹輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國110年3月31日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附表】：
┌─┬─────┬──────────────────────┐│編│扣案物│備註││號│││├─┼─────┼──────────────────────┤│一│第一級毒品│法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月7日調科壹│││海洛因2包│字第10923004670號鑑定書、法務部調查局109年9││││月4日調科壹字第10903316840號函：││││(1)送驗塊狀檢品1包，檢驗含含第一級毒品海洛因││││成分，淨重16.28公克（驗餘淨重：16.27公克││││，空包裝重：0.80公克），純度：61.31％，純││││質淨重：9.98公克。││││(2)送驗粉末檢品1包，檢驗含含第一級毒品海洛因││││成分，淨重0.10公克（驗餘淨重：0.09公克，││││空包裝重：0.40公克），純度：23.56％，純質││││淨重：0.02公克。│├─┼─────┼──────────────────────┤│二│第二級毒品│衛生福利部草屯療養院109年2月5日草療鑑字第109│││大麻2包│0000000號鑑驗書【送驗單位指定送驗1包】││││檢品編號：B0000000││││檢品外觀：煙草││││送驗淨重：3.5796公克││││驗餘淨重：3.5336公克││││檢出結果：第二級毒品四氫大麻酚│├─┼─────┼──────────────────────┤│三│第三級毒品│衛生福利部草屯療養院109年2月5日草療鑑字第109│││2-氟-去氯│0000000號鑑驗書│││愷他命1包│檢品編號：B0000000│││（並非起訴│檢品外觀：白色結晶│││範圍）│送驗淨重：9.6929公克││││驗餘淨重：9.6240公克││││檢出結果：第三級毒品2-氟-去氯愷他命│└─┴─────┴──────────────────────┘