裁判字號：臺灣 臺東 地方法院102年原訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度原訴字第16號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告廖子嵐
廖俊豪共同選任辯護人邱聰安律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1210號、101年度偵字第1537號、102年度偵字第192號），本院判決如下：
主文廖子嵐共同傷害人之身體，處有期徒刑柒月。
廖俊豪共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖子嵐及其父廖俊豪與其他真實年籍不詳之成年男子多人，於民國101年4月16日凌晨某時許，在臺東縣臺東市○○路○○○號之「凱渥休閒會館」慶祝廖俊豪生日。而於同日凌晨2時許，廖俊豪於該會館內包箱內認出 陳家倫 係曾重傷廖子嵐之人，廖俊豪遂基於傷害人身體之犯意，在凱渥休閒會館大廳外，出拳毆打陳家倫，並與陳家倫發生拉扯。廖子嵐及上開真實年籍不詳之成年男子數人見狀，亦與廖俊豪基於傷害之犯意聯絡，由廖子嵐持菜刀及上開真實年籍不詳之成年男子數人分別持安全帽及開山刀等，向陳家倫背部、手臂、小腿、頭部攻擊，致陳家倫受有背部開放性傷口（2x1x1公分）、左上臂開放性傷口（5x2xl公分）併肌肉斷裂、前臂之開放性傷口（5x2xl公分）、左手開放性傷口（3xlxl公分）併中指韌帶斷裂、左小腿開放性傷口（7x2xl公分）、右腳開放性傷口（2xlxl公分）、頭皮開放性傷口（3xlxl公分）等傷害，嗣經陳家倫同行友人 葉增裕 及陳家倫女友 宋孟芸 以車輛將陳家倫送往臺東縣臺東市○○街○○○巷○號之 馬偕 紀念醫院臺東分院急救，並報警處理，始查悉上情。
二、案經陳家倫訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述如與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。查證人即告訴人陳家倫、證人宋孟芸及葉增裕於警詢中之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，然與其等於本院審理時之陳述情節大致一致。是依上開說明，證人陳家倫、宋孟芸及葉增裕三人警詢中之陳述，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳家倫、宋孟芸及葉增裕於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，雖均屬傳聞證據；惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，且被告廖子嵐、廖俊豪、辯護人復未具體指出上開證人之陳述，有何顯然不可信之情況；又上開證人均經本院傳喚到庭作證，已經充分行使反對詰問權。則證人陳家倫、宋孟芸及葉增裕前於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，得作為本案證據。
三、又本案認定事實所引用之卷內相關文書證據（如：馬偕紀念醫院臺東分院乙種診斷書、馬偕紀念醫院臺東分院103年11月3日 馬院東醫 乙字第0000000000號函及函附陳家倫病歷及陳家倫在該院急救照片8張等），檢察官、被告廖子嵐、廖俊豪及辯護人均未主張排除前開書證之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前開證據並無何違法取得之情，亦無刑事訴訟法第159條之4所規定顯有不可信而不得作為證據之情形，是就本院認定本案事實所引用之卷內相關文書證據，均具證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告廖子嵐、廖俊豪於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷1第1至7頁、警卷3第1至2頁、偵卷2第132至134頁、偵卷2第268至269頁、本院卷1第170至174頁、本院卷2第74至77頁），且被告廖子嵐、廖俊豪傷害告訴人陳家倫之過程，業據證人即告訴人陳家倫、證人宋孟芸及葉增裕於偵查中及本院審理時結證綦詳（偵卷2第30至32頁、偵卷3第48反面至50頁、偵卷2第35至37頁、偵卷4第6至10頁、偵卷2第40至42頁、偵卷5第13至20頁、本院卷2第78至96頁），復有馬偕紀念醫院臺東分院乙種診斷書（見警卷1第181頁）、陳家倫急救照片8張（警卷2第106至109頁）、馬偕紀念醫院臺東分院103年11月3日馬院東醫乙字第0000000000號函及函附陳家倫病歷及陳家倫在該院急救照片4張（本院卷2第31頁至58頁）在卷可查，被告廖子嵐、廖俊豪之自白，應與事實相符，堪予採信。
二、至公訴意旨雖以：被告廖子嵐及上開年籍不詳之成年男子數人見狀即基於殺人之犯意聯絡，分持菜刀、開山刀、棍棒等兇器，砍殺陳家倫，致陳家倫受有背部開放性傷口（2x1x1公分）、左上臂開放性傷口（5x2xl公分）併肌肉斷裂、前臂之開放性傷口（5x2xl公分）、左手開放性傷口（3xlxl公分）併中指韌帶斷裂、左小腿開放性傷口（7x2xl公分）、右腳開放性傷口（2xlxl公分）、頭皮開放性傷口（3xlxl公分）之傷害，嗣經陳家倫同行友人葉增裕以車輛送醫急救，陳家倫始無生命危險，故被告應係殺人未遂等語。按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨可資參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨亦可資參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
㈠本案發生過程為被告廖俊豪因慶祝生日，在上開凱渥休閒會
館飲酒唱歌，發現告訴人陳家倫同在該處。被告廖俊豪在大廳外，先出言詢問告訴人是否為陳家倫，兩人並發生口角，被告廖俊豪即出拳毆打告訴人，與告訴人發生拉扯後，被告廖子嵐始至上開凱渥休閒會館廚房，拿取菜刀，攻擊告訴人，被告廖子嵐當時所持之菜刀，經會館人員搶下乙情，業經告訴人陳家倫、證人宋孟芸及葉增裕於本院審理時證述明確（見本院卷2第78頁、第86頁反面、第89頁反面）。是以被告廖子嵐為父親慶生，始至上開凱渥休閒會館飲酒唱歌，因被告廖俊豪發現告訴人陳家倫同在該處，先與告訴人陳家倫發生口角，並出拳毆打後，被告廖子嵐才至廚房取出菜刀揮砍告訴人陳家倫。檢察官僅認被告廖俊豪涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌，又被告廖俊豪之出生年月日為59年4月16日，有個人基本資料查詢結果1份在卷可憑（見本院卷2第101頁），本案發生之時間，洽與被告廖俊豪之出生月日相同，被告廖子嵐、廖俊豪至上開凱渥休閒會館消費，應是慶祝被告廖俊豪生日，並非跟蹤或計畫對告訴人有報復行為。況被告廖子嵐如確欲奪取告訴人之性命，大可於告訴人走出凱渥休閒會館後，即以預備之刀械朝告訴人揮砍，而非因被告廖俊豪與告訴人衝突後，始至凱渥休閒會館廚房拿取菜刀，再對告訴人攻擊，更易完成其殺人之目的，且無招致反抗之虞，並避免有兩方以外之人目擊殺人經過。是以被告廖俊豪選擇於告訴人與宋孟芸及葉增裕走出凱渥休閒會館外時，先與告訴人陳家倫發生口角，引起告訴人陳家倫注意後，被告廖子嵐攻擊行為極可能遭告訴人陳家倫同行之人反抗或凱渥休閒會館人員阻止之情形下，而被告廖子嵐又係因其父廖俊豪與告訴人陳家倫發生衝突後，始至凱渥休閒會館廚房拿取菜刀向告訴人陳家倫揮砍，其主觀上是否有殺人之犯意，即非無疑。
㈡被告廖子嵐犯案之菜刀，並未扣案，惟依告訴人陳家倫所繪
之菜刀大小（他卷第128頁），長度總長為21公分。故被告廖子嵐所持之菜刀長度非短，該菜刀固然可取人性命，但以之遂行傷害之犯行，亦非不可。又頭部、胸部及腹部均係人體之重要部位，含有人體的重要器官，被告廖子嵐所持之菜刀，具破壞性，如以菜刀加以揮砍頭部、胸部及腹部，固可能造成死亡之結果。惟觀諸告訴人所受傷勢為背部開放性傷口（2x1x1公分）、左上臂開放性傷口（5x2xl公分）併肌肉斷裂、前臂之開放性傷口（5x2xl公分）、左手開放性傷口（3xlxl公分）併中指韌帶斷裂、左小腿開放性傷口（7x2xl公分）、右腳開放性傷口（2xlxl公分）、頭皮開放性傷口（3xlxl公分）之傷害，有上開馬偕紀念醫院臺東分院乙種診斷證明書1份及急診照片8張在卷可憑。又依告訴人陳家倫及證人宋孟芸及葉增裕於審理中所證述（見本院卷2第83頁反面、第84頁、第79頁、第88頁反面），本案除被告廖子嵐、廖俊豪攻擊告訴人外，尚有不詳年籍之成年男子，攻擊告訴人。然告訴人並未有頭骨破裂或腦震盪及胸腔、腹部之傷勢。告訴人於當日急診行一般傷口縫合，後因左手第三指韌帶斷裂及左肘肌肉損傷，於當日入開刀房行肌肉韌帶關節修補手術，術後入一般病房觀察治療，因生命跡象穩定，所以未入加護病房，且其所受之傷害，並無刑法第10條所列之重傷情形，有馬偕紀念醫院臺東分院103年11月3日馬院東醫乙字第0000000000號函及函附陳家倫病歷及告訴人在該院急救照片4張（本院卷2第31頁至58頁）在卷可查，益見告訴人所受傷勢並非嚴重至危及其生命。被告如有殺害告訴人之意，被告廖子嵐持告訴人所繪之菜刀猛力揮砍告訴人背部、手臂、小腿、頭部攻擊，在被告廖子嵐、廖俊豪一方多達8人以上，告訴人1方僅有2男1女之情形下，將極易造成告訴人有腦震盪甚或頭骨破裂或其他胸腔、腹部之傷害。然告訴人僅受背部開放性傷口（2x1x1公分）、左上臂開放性傷口（5x2xl公分）併肌肉斷裂、前臂之開放性傷口（5x2xl公分）、左手開放性傷口（3xlxl公分）併中指韌帶斷裂、左小腿開放性傷口（7x2xl公分）、右腳開放性傷口（2xlxl公分）、頭皮開放性傷口（3xlxl公分）之傷害，並無傷及致命之重要器官或內臟，且就告訴人所受之傷害，許多為淺層傷害，並無受重傷之情形。足見被告廖子嵐下手之力度不大，並無使人喪失性命或受重傷之意思。
㈢告訴人陳家倫於本院審理中證述：「（問：在這過程中你
有聽到什麼人講些什麼話嗎？）我只聽到宋孟芸說要報警叫他們不要再打了，還有類似一些「打死他（臺語）」的話，但這是誰說我不知道，因為那時就是一團亂」等語。另證人葉增裕於本院審理中亦證述：「（問：被告廖子嵐他們除了有砍陳家倫之外，嘴巴有沒有說任何的話語？）很像是：「要讓他死」，是被告廖俊豪那邊說的。（問：被告廖子嵐本人有說嗎？）我不清楚，但印象中有人說這句話。（問：陳家倫是如何上你的車的呢？）我跟宋孟芸把陳家倫攙扶到車上的。（問：你當時在現場有看到陳家倫是哪些地方受傷？）手腳那些都受傷。」等語。證人宋孟芸於本院審理中復證述：「（問：被告廖子嵐拿的菜刀有砍到陳家倫嗎？）有，被告廖子嵐砍到陳家倫的手腳通通都有，因為那時是總共有7至8人都砍陳家倫，因為其他人我不記得是誰，我只記得被告二人，其他人手上有拿木棒、開山刀都有。（問：他們是朝著陳家倫的哪裡砍？）手、腳、背部哪裡都有砍，他們7至8人將陳家倫砍到馬路上，陳家倫那時已經躺在地上了。...（問：被告廖子嵐他們有攻擊妳或是葉增裕嗎？）沒有。（問：所以被告廖子嵐他們只有打陳家倫一人嗎？）對。...（問：最後你們是怎麼離開的？）因為他們打成一團，我一個女生也沒辦法拉太多人，那時我就開始找葉增裕，我們兩人開車想說衝過去要把陳家倫載去醫院，我那時就跟他們拉扯就把陳家倫拉扯到車上，才離開的。（問：現場有7至8個人，而妳跟葉增裕只有2個人要怎麼把陳家倫拉離開？）因為那時候我只有想要救陳家倫，就想說我們開車過去要嚇阻他們，所以就直接開到旁邊，且那時他們沒有攻擊我而是一直攻擊陳家倫，我就把陳家倫推上車，我記得被告廖子嵐和被告廖俊豪試圖要把陳家倫拉下車，至於有沒有看到被告二人要拉陳家倫下車這部分我有點忘記了，因為那時真的太多人了但我確定有人試圖要把陳家倫拉下車，然後我就跟葉增裕說：「直接開走就對了」，因為開了他們也追不上我們，所以我們才這樣跑掉的。（問：妳把陳家倫又拉上車的時候，對方那邊還有多少人？還是有人離開了？）大家都在，有沒有人離開這部分我也沒注意到這麼多。...（問：被告廖子嵐、被告廖俊豪他們在打陳家倫的時候，除了打陳家倫之外還有沒有說什麼話？）時間有點久我也忘了。（問：因為妳在檢察官那邊做證時是有講說被告廖子嵐有用臺語講：「要給你死」，妳現在還有印象被告廖子嵐有講過這句話嗎？）我現在是沒有印象」等語。是依證人宋孟芸、葉增裕及告訴人陳家倫之上開證詞，可證被告廖子嵐砍傷告訴人身體部位，主要為手腳位置，且於告訴人欲搭乘葉增裕所駕駛之車輛離去時，被告廖子嵐、廖俊豪雖試圖將告訴人拉下車，但告訴人仍搭乘葉增裕所駕駛之車輛離去，並至醫院急救。倘被告廖子嵐確有致告訴人於死之意，理應不顧一切持續朝其要害追殺攻擊，而非見告訴人仍有抵抗能力時，在被告廖子嵐方有人數優勢時，卻由告訴人趁機搭乘葉增裕駕駛之車輛離去而罷手，益徵被告廖子嵐尚無行兇殺害告訴人之意圖，而僅止於傷害之犯意至明。至被告廖子嵐當時是否曾出言表示：給他死等語乙節，僅證人宋孟芸於偵查中明確表示，被告廖子嵐曾出此言（見偵卷2第35至37頁），告訴人陳家倫及證人葉增裕於審理中則具結證稱：並不確定是廖子嵐所說等語；證人宋孟芸於本院審理時對此則表示：現在沒有印象等語。則被告廖子嵐當時是否曾出言表示給告訴人死等語，非無可疑。
㈣按持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其
行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能僅以口頭之『給你死』或『殺』之語詞，即謂其有殺人之意思，此與對小孩之『你再淘氣就打死你』，或對成人之『你再嘮嘮叨叨就殺你』，不足以此即認其有殺人犯意者，正屬相同，最高法院著有77年度台上字第1609號判決要旨可參。縱被告廖子嵐曾對告訴人給他死等語，而依當時案發之背景事實，被告廖子嵐於100年1月2日曾遭告訴人與他人共同傷害而致重傷，已如前述，被告廖子嵐又見告訴人與被告廖俊豪發生衝突，被告廖子嵐於盛怒之情緒下，應有可能對告訴人陳家倫為如此之陳述，但縱然如此，被告廖子嵐因一時氣憤難忍所為之上開陳述，衡情應僅係脫口而出之氣憤宣洩之詞仍不得據之逕為被告不利之認定。
㈤故據上各情，參互以觀，實難僅以被告廖子嵐持菜刀揮砍告
訴人陳家倫，率認被告廖子嵐有殺人或使人重傷之犯意，自不得論以殺人未遂罪行，應認被告廖子嵐主觀上係基於傷害之故意，而為傷害告訴人之犯行。
三、本件事證明確，被告廖子嵐、廖俊豪傷害之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告廖子嵐、廖俊豪所為，均係犯刑法第277條第1項之傷
害罪。檢察官認被告廖子嵐所為涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，即有誤會，業如前述，惟起訴書所述乃同一社會基礎事實，自應依法變更起訴法條。被告廖子嵐、廖俊豪與真實年詳不詳之之成年男子數人，就上述傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告廖子嵐曾遭告訴人陳家倫毆打成重傷（此部分告
訴人經臺灣高等法院花蓮分院以101年度上訴字第177號刑事判決，判處有期徒刑7年6月，經上訴最高法院，最高法院以102年台上字2985號刑事判決駁回上訴確定）；被告廖俊豪亦因此對告訴人心生不滿，被告廖子嵐、廖俊豪與真實年籍不詳之成年男子數人，在上開凱渥休閒會館巧遇告訴人，被告廖子嵐、廖俊豪不思以正當法律程序解決，即率眾對告訴人施以傷害犯行，其等犯罪之動機、手段、目的均非可取。被告廖俊豪率先動手毆打告訴人，僅徒手傷人，情節較為輕微；被告廖子嵐於本案持菜刀傷害告訴人，惡性較重；復衡酌告訴人因本案受有如事實欄所載之傷害，告訴人於當日急診行一般傷口縫合，後因左手第三指韌帶斷裂及左肘肌肉損傷，於當日入開刀房行肌肉韌帶關節修補手術，術後入一般病房觀察治療，因生命跡象穩定，所以未入加護病房，且其所受之傷害，並無刑法第10條所列之重傷情形，住院2日始出院，有上開馬偕紀念醫院臺東分院103年11月3日馬院東醫乙字第0000000000號函及函附陳家倫病歷及陳家倫在該院急救照片4張（本院卷2第31頁至58頁）在卷可查，該傷勢非輕，告訴人於審理中亦表示其左手可以伸展，但是無法恢復像以前那樣的靈活，也無法像以前那樣使力，其他地方沒有影響等語（見本院卷2第88頁）；另被告廖子嵐、廖俊豪迄今均未與告訴人達成和解，或賠償告訴人所受損害，告訴人因其等傷害行為所受損害未能獲得填補；惟念被告廖子嵐、廖俊豪犯後均坦承有傷害之犯行，兼衡被告廖子嵐學歷為高職畢業，被告廖俊豪學歷為國中畢業，職業（被告廖子嵐從事刺青工作，被告廖俊豪從事餐廳工作），生活狀況均為勉持等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並就被告廖俊豪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至本案被告廖子嵐及共犯所持以揮砍、毆打告訴人之菜刀、開山刀、安全帽等物，均未扣案，且無證據證明係屬被告廖子嵐、廖俊豪或共犯所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第一庭審判長法官馬培基
法官楊惠如法官邱奕智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官鄭鈺瓊中華民國103年12月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。