裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年訴字第40號民事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣苗栗地方法院民事判決94年度訴字第40號原告丙○○
rk,己○○甲○○
CA9乙○○
CA9壬○○上列5人共同訴訟代理人 王志陽 律師原告戊○○住253
CA庚○○○住新竹市被告丁○○住新竹市訴訟代理人 王勝和 律師被告辛○○○住台中市上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，本院於民國94年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地，面積二四四九平方公尺，所有權全部，於民國九十年五月二十四日，於苗栗縣竹南地政事務所以贈與為原因所為之移轉登記予以塗銷。
被告辛○○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地，面積二四四九平方公尺，所有權全部，於民國七十八年一月三十一日，以苗栗縣竹南地政事務所南地所字第六九一號收件以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告戊○○受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按公同共有財產權之處分及其他之權利行使，依民法第831條準用同法第828條第2項規定，應得公同共有人全體之同意。查訴外人 吳林瑞雲 之繼承人為丙○○、己○○、甲○○、乙○○、壬○○、庚○○○、戊○○、丁○○、辛○○○，有繼承系統表及戶籍謄本附卷可憑，吳林瑞雲之遺產依民法第1151條規定，應由原告丙○○、己○○、甲○○、乙○○、壬○○、庚○○○、戊○○及被告公同共有，庚○○○、戊○○雖不同意為原告，本院依原告丙○○、己○○、甲○○、乙○○、壬○○之聲請，裁定命庚○○○、戊○○追加為原告，該裁定亦經確定等情，有本院94年5月4日94年度訴字第40號裁定附卷可憑，依民事訴訟法第56條之1第1項、第255條第1項第5款之規定，庚○○○、戊○○視為已一同起訴，故本件訴訟由原告全體對被告全體提起之，其當事人適格無訛，原告丙○○、己○○、甲○○、乙○○、壬○○為訴之變更，亦屬合法、合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：兩造之母即訴外人吳林瑞雲（民國77年12月28日死亡），生前原有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地1筆（下稱系爭土地），吳林瑞雲於77年12月初因腦中風被送進南門綜合醫院加護病房急救，意識呈昏迷狀態，全賴呼吸機器維持生命，詎被告丁○○竟趁機盜用吳林瑞雲之印章並自行填具不實之委任書及印鑑證明申請書各1份，擅以吳林瑞雲受託人名義，於77年12月7日向苗栗縣後龍鎮戶政事務所代辦申請吳林瑞雲印鑑證明3份，嗣並於同年12月21日偽造不實之買賣契約書及所有權移轉登記申請書（78年1月31日送件，同年2月1日完成登記），將上開土地移轉登記予被告辛○○○名下，惟查吳林瑞雲與被告辛○○○間並無實際上之買賣關係存在，僅因上開土地為農地，被告丁○○並無自耕農身份，依當時之土地法令，不得受移轉登記為所有權人，而被告辛○○○為自耕農，被告丁○○乃借用被告辛○○○之名義，作為受系爭土地移轉登記之人頭，但土地所有權狀仍由被告丁○○保管，嗣因土地法令變更，允許非自耕農者亦可受農地所有權之移轉，被告丁○○乃向被告辛○○○取用身分證及印章，自行於90年5月9日以贈與原因將上開土地所有權移轉登記予被告丁○○名下，並於同年5月
24日完成所有權移轉登記，然訴外人吳林瑞雲與被告 吳碧霞 間並無實際上之買賣關係存在，且吳林瑞雲早於77年12月28日即已死亡，而系爭土地所有權移轉登記之申請日期均係在吳林瑞雲死亡之後且被告辛○○○於另案即臺灣新竹地方法院91年度重訴字第278號土地所有權移轉登記事件審理時亦當庭認諾原告之請求，並陳稱：「（問：系爭土地，你和吳林瑞雲有無買賣？）沒有買賣，當時我母親吳林瑞雲在77年間在加護病房，我弟弟即被告丁○○就說我有自耕農身分，說母親名字的田要過戶給我，我就同意，他就把我的身分證、印章拿去辦理，我跟我母親並沒有買賣。後來到了90年
5月份的時候，被告丁○○就將該過戶給我的土地移轉到他的名下。77年間當時我母親在加護病房已經不省人事，他並沒有表示要將上開土地以買賣為原因移轉登記給我。」、「（問：在77年間，為何你母親要將土地過到你名下？）因為當時我有自耕農的資格，我弟弟即被告丁○○就說要把我母親名下的土地過戶到我名下，我就把印章、身分證交給他，他自己就拿去辦。我只是出名而已，當時我母親已經在加護房。」「（問：當時你媽媽有沒有說要把土地送給你或是給被告丁○○，或是賣給丁○○或賣給你？）我沒有聽他講過。」、「（問：在90年間為何那筆土地又要過到被告丁○○的名下？）當時被告丁○○叫我過戶土地到他的名下，所以我又把土地拿去讓他辦過戶，從頭到尾我什麼都沒有得到。」等語，有臺灣新竹地方法院91年度重訴第278號案件之92年2月24日、92年5月29日言詞辯論筆錄可稽，是訴外人吳林瑞雲與被告辛○○○間就系爭土地所有權之移轉登記行為，係屬自始、當然、絕對無效之行為，被告辛○○○自應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷。又被告辛○○○與被告丁○○並無贈與該土地之合意，而係由被告丁○○自行取用被告辛○○○之身分證、印章，偽以贈與之名義，將該土地所有權移轉登記於其自己名下，亦如前述，則被告辛○○○與被告丁○○就系爭土地之所有權移轉登記行為，亦屬自始、當然、絕對無效之行為，被告丁○○自應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，亦即使系爭土地回復登記為訴外人吳林瑞雲所有，而吳林瑞雲業已死亡，則系爭土地，應由其繼承人全體公同共有，故原告等依繼承及所有權之法律關係，聲明：如主文第1項、第2項所示，請求將系爭土地回復登記為兩造公同共有。
二、被告丁○○則以：訴外人吳林瑞雲雖於77年12月28日死亡，但其死亡前欲將土地贈予被告丁○○，故提供系爭土地之所有權、印鑑章、印鑑證明書交予被告丁○○辦理移轉登記，然因被告丁○○並無自耕農身份，故情商被告辛○○○之自耕農身分借名登記，依土地登記規則第26條、第34條之規定，若被告丁○○未取得訴外人吳林瑞雲之同意贈與，如何取得系爭土地之移轉登記資料，如印鑑章、土地所有權狀等。雖原告稱被告丁○○盜用印章填具不實之委任書及印鑑證明申請書，偽造不實之買賣契約等，然訴外人吳林瑞雲於進入加護病房前既提供相關文件供被告丁○○辦理過戶手續即屬有贈與之意思表示證明，原告主張被告丁○○有盜取偽造之嫌，應由其負舉證責任，不能僅以訴外人吳林瑞雲77年12月腦中風即認雙方無贈與關係，顯然速斷。且土地法第30條於89年1月6日始修正，刪除有自耕能力者始能購買農地之限制。故礙於當時（77年）之法令限制，移轉農地需有自耕能力證明下，被告將其母親所欲贈與之系爭土地先暫時「借名登記」於有自耕農身分之被告辛○○○之名下，嗣再於90年
5月9日以贈與名義移轉登記予被告丁○○並無任何之不法，再依最高法院92年度台上字第1263號判決、91年度台上字第2028號判決及85年台上字第418號判決及鈞院94年度訴字第69號判決之意旨，被告丁○○將訴外人吳林瑞雲所欲贈與之系爭土地先指定登記予有自耕能力之被告辛○○○，乃為管理財產之便及符合修正前土地法之規定，使農地移轉之契約不因民法第246條規定而無效，為法所准許，是有關借名登記之約定，尚難認有違反修正前土地法第30條之禁止規定，應為法所准許，而屬合法有效。被告辛○○○於90年5月
9日以贈與名義將系爭土地移轉登記予被告名下，亦即表示終止雙方之委任關係，而使被告合法取得系爭土地之所有權。故非如原告所述「是訴外人吳林瑞雲與被告吳碧霞間實際上並無買賣關係存在，被告辛○○○與被告丁○○間實質上亦無贈與關係存在，其等將系爭土地為移轉登記之行為乃自始、當然無效之行為，被告丁○○、辛○○○自應將系爭土地所有權移轉登記行為予以塗銷。」之情形。本件被告辛○○○與丁○○間乃借名登記之法律關係，其基礎法律關係存在於被告丁○○與訴外人吳林瑞雲之贈與關係，並非通謀虛偽意思表示。縱令原告認定有通謀虛偽意思表示，其間係究存於何人，且依民法第78條第2項，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，故本件縱有虛偽意思表示因被告2人與訴外人吳林瑞雲間有如上二關係，故亦非無效。又原告主張民法第113條之無效，惟本件並非無效法律行為且本件土地移轉行為人於行為當時亦不知無效或可得而知，再依民法第112條之規定，本件若有無效原因，則因當事人間之法律關係如上所述，故仍屬有效，故原告等即非系爭土地之所有權人，其請求自失依據。況原告主張侵權行為及不當得利部分均已罹於時效而消滅（自78年1月31日登記迄93年12月23日起訴超過15年）且被告2人之行為均屬合法有理，並無侵權或不當得利之可言等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告辛○○○則以：系爭土地伊與母親吳林瑞雲間並沒有買賣，當時伊母親吳林瑞雲在77年間在加護病房，弟弟即被告丁○○就說因伊有自耕農身分，說母親名字的田要過戶給辛○○○，辛○○○就同意，辛○○○跟伊母親吳林瑞雲間並沒有買賣。嗣於90年5月時，被告丁○○就將該過戶給伊的土地移轉到被告丁○○自己的名下，原因為何，辛○○○並不清楚。因77年間當時吳林瑞雲在加護病房已經不省人事，吳林瑞雲並沒有表示要將上開土地以買賣為原因移轉登記給辛○○○等語陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人吳林瑞雲，為兩造之母親，於77年12月28日死亡，其全體合法繼承人即兩造，繼承人均未為拋棄繼承之聲明，有戶籍謄本附卷可稽。
（二）系爭土地，係屬農地，原屬訴外人吳林瑞雲所有，由被告丁○○在訴外人吳林瑞雲死亡前之77年12月7日，代理吳林瑞雲申請印鑑證明，系爭土地並於78年2月1日，以買賣為移轉登記之原因，移轉登記為原告辛○○○所有，嗣於90年5月24日再以贈與為移轉登記之原因，移轉登記為原告丁○○所有，有苗栗縣竹南地政事務94年9月19日南地所一字第0940008212號函覆資料附卷可稽。
（三）系爭土地於訴外人吳林瑞雲與被告辛○○○間並未有買賣之合意，且被告辛○○○與被告丁○○間就系爭土地亦無贈與之合意。
五、兩造爭執之要旨：
（一）訴外人吳林瑞雲是否有將系爭土地贈與被告丁○○之意思表示？該贈與契約是否有效？
1、原告主張系爭土地因吳林瑞雲於77年12月初因腦中風被送進南門綜合醫院加護病房急救，意識呈昏迷狀態，全賴呼吸機器維持生命，被告丁○○趁機盜用吳林瑞雲之印章並自行填具不實之委任書及印鑑證明申請書各1份，再擅以吳林瑞雲受託人名義，於77年12月7日向苗栗縣後龍鎮戶政事務所代辦申請吳林瑞雲印鑑證明3份，嗣並於同年12月21日偽造不實之買賣契約書及所有權移轉登記申請書（78年1月31日送件，同年2月1日完成登記），將上開土地移轉登記予被告辛○○○名下等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277條定有明文，查原告並無法舉證證明吳林瑞雲在77年12月初之前「均陷於昏迷狀態，全無意思能力，無法訂立任何契約」等情形，是被告丁○○代理吳林瑞雲所為之申請印鑑證明之行為，應屬合法，惟此並不能證明訴外人吳林瑞雲即有將系爭土地贈與被告丁○○之意思表示。
2、被告丁○○抗辯訴外人吳林瑞雲與伊間，就系爭土地間有成立贈與之合意等情，惟查被告丁○○亦未舉證證明訴外人吳林瑞雲與伊就系爭土地有贈與合意之意思表示，是此亦難為有利於被告丁○○之認定。況按以不能之給付為契約標的者其契約為無效；但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246條定有明文。又35年4月29日修正公布之土地法第30條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。此項規定係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），固不在限制之列，從而約定出售、互易或贈與私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣、互易、贈與契約（債權契約），尚不能遽認違反強制規定，而依民法第71條前段認屬無效。惟此項買賣、互易、贈與等債權契約所約定之給付，既為移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第246條第1項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。因之此項約定出售、互易或贈與私有農地於無自耕能力之人之債權契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，其契約應屬無效。據此，契約當事人須訂約時已預期並有約定買賣、互易、贈與之農地變更為非農地後再為移轉，或約定由承買人、受易人、受贈人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人或特定第三人，或約定待承買人、受易人、受贈人有自耕能力時方為移轉登記者，始能認為有效（最高法院92年台上字第815號判決意旨參照）。經查本件系爭土地係屬農地，有土地登記簿謄本可稽，並為兩造所不爭執，惟查被告丁○○並未證明其與訴外人吳林瑞雲間就成立贈與契約時有預期並約定贈與之系爭農地變更為非農地後再為移轉，或約定由被告丁○○指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人或特定第三人，或約定待被告丁○○有自耕能力時方為移轉登記等情形，且被告辛○○○亦自承其母親吳林瑞雲從未跟他提起有系爭土地之事伊也不知道有系爭土地存在等情，是縱如被告丁○○所言其與訴外人吳林瑞雲就系爭土地有贈與契約存在，揆諸前開說明，亦難認為該贈與契約為有效。
（二）系爭土地因買賣及贈與所為之移轉行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，被告2人是否應將系爭土地之移轉登記塗銷？
1、原告主張系爭土地因吳林瑞雲與被告辛○○○及被告辛○○○與被告丁○○因買賣及贈與所為之移轉行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，故被告2人應將系爭土地之移轉登記塗銷等語。按第三人主張表意人與相對人通謀，而為虛偽意思表示者，該第三人負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照），查被告辛○○○自承系爭土地伊與吳林瑞雲間沒有買賣行為，且與被告丁○○間亦無贈與之合意等情，亦經本院依職權調閱臺灣新竹地方法院91年度重訴第278號案件之92年2月24日、92年5月29日言詞辯論筆錄查核屬實，是原告之主張應屬實在。
2、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文，又按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院73年度臺抗字第472號判例足資參照。查本件買賣及贈與之移轉行為既屬虛偽意思表示而為無效，原告為訴外人吳林瑞雲之合法繼承人，本於所有權受侵害及公同共有法律關係之請求權，請求被告塗銷系爭土地所有權移轉登記，自屬有據，應予准許。
（三）原告請求被告塗銷系爭土地移轉登記請求權是否罹於消滅時效？按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。司法院大法官會議著有釋字第107號解釋文可參。被告雖抗辯本件移轉登記行為係於78年時發生，原告迄今起訴已罹於消滅時效云云，惟查系爭土地，於被繼承人吳林瑞雲死亡時即77年12月28日，登記名義人仍為吳林瑞雲，故系爭土地於吳林瑞雲死亡後，係屬兩造所有之公同共有物，是本件原告係本於所有物返還請求權之訴訟標的而主張，揆諸首揭解釋文意旨，並無民法第
125條消滅時效之適用，故被告所辯，顯不足採。
六、綜上所陳，原告主張基於公同共有物受侵害之法律關係請求被告塗銷系爭土地所有權移轉登記行為如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月15日
民事庭法官林靜雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官劉碧雯中華民國94年12月15日