裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第807號民事判決
裁判日期：民國106年08月09日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第807號上訴人即附 葉盛全 帶被上訴人樓訴訟代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師 黃偉琳 律師被上訴人即 游鎮駿 附帶上訴人訴訟代理人 謝志明 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105年5月27日臺灣新北地方法院103年度訴字第996號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國106年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命游鎮駿給付葉盛全新臺幣壹拾玖萬柒仟柒佰玖拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，葉盛全在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
葉盛全之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由葉盛全負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（即現行第441條第
1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例參照）。本件上訴人即附帶被上訴人葉盛全於提起上訴時，其上訴聲明僅請求被上訴人即附帶上訴人游鎮駿應再給付其新臺幣（下同）84萬3,603元；嗣於本院民國105年10月14日準備程序期日擴張其上訴聲明，請求游鎮駿應就上開84萬3,603元併給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息（本院卷第
12、72頁），核屬擴張其上訴聲明，依前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件葉盛全起訴主張：伊於100年9月8日向游鎮駿買受其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（所有權應有部分1/5）及其上同段1298建號建物（門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○號，下稱系爭房屋），約定買賣價金555萬元，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。 嗣伊 於102年10月25日與訴外人 劉珮玉 簽立買賣契約，欲出售上開土地及系爭房屋時，經劉珮玉質疑系爭房屋有傾斜情形，伊乃於102年10月31日委請臺北市土木技師公會鑑定，依該公會102年12月3日鑑定報告書顯示系爭房屋有向後傾斜1/110之現象，劉珮玉因此於102年12月9日與伊解除買賣契約，伊並於103年1月7日以存證信函將系爭房屋傾斜之瑕疵通知游鎮駿，經游鎮駿於103年1月12日收受。 伊爰 依民法第354條第1項及第359條規定以起訴狀繕本之送達為減少價金之意思表示，並依民法第179條規定請求游鎮駿返還經減少後之價金101萬1,393元；另依民法第227條第2項規定請求游鎮駿賠償伊向臺北市土木技師公會支付系爭房屋結構安全鑑定費用3萬元之損害，並均計付法定遲延利息等情。而於原審聲明求為判決：
㈠游鎮駿應給付葉盛全104萬1,393元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、游鎮駿則以：系爭房屋屋齡已達34年，縱有傾斜現象，但仍可居住使用，無減少通常效用或價值，縱有減少，亦無關重要，不具物之瑕疵。況兩造已於系爭買賣契約第1條第6款約定「買方於簽訂本約前已確至買賣標物所在地詳細檢視屋況」及第15條其他約定事項約定「買賣雙方約定屋況依現況移交，賣方不負修繕責任」，而合意免除伊所負物之瑕疵擔保責任。又伊交付系爭房屋後已逾二年，期間大小地震頻仍，同棟一樓店面更於102年間打通鄰戶共同壁使用，故傾斜瑕疵實有可能發生於伊交屋後之外力所致；且葉盛全自系爭房屋交屋逾二年始發現瑕疵，已違反民法第356條之從速檢查義務，更怠於通知，應視為受領系爭房屋，不得再行使物之瑕疵擔保請求權；另減少價金之數額僅能以系爭房屋部分之買賣價格減損計算。至葉盛全支出之3萬元鑑定費用，為其訴訟外自行委請鑑定，應由其自行負擔等語，資為抗辯。
三、原審為葉盛全一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決命游鎮駿給付葉盛全19萬7,790元，及自103年5月7日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，並駁回葉盛全其餘之訴。葉盛全就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於葉盛全之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，游鎮駿應再給付葉盛全84萬3,603元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。游鎮駿則答辯聲明：上訴駁回；另就其上開敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於游鎮駿部分廢棄；㈡上開廢棄部分，葉盛全在第一審之訴駁回。葉盛全就附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、葉盛全主張其於100年9月8日向游鎮駿買受坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（所有權應有部分1/5）及其上之系爭房屋，買賣價金為555萬元之事實，業據其提出不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本為證（原審卷一第8至25頁、第76至77頁），並為游鎮駿所不爭執（原審卷二第205至206頁），自堪信為真實。
五、葉盛全主張：系爭房屋存有向後傾斜之瑕疵，伊得依民法第
354條第1項及第359條規定以起訴狀繕本之送達為減少價金之意思表示，並依民法第179條規定請求游鎮駿返還經減少後之價金101萬1,393元，另依民法第227條第2項規定請求游鎮駿賠償伊於102年間支出之結構安全鑑定費用3萬元損害，共104萬1,393元本息等情；惟為游鎮駿所爭執，並以前開情詞置辯，茲分述如下：
㈠按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第354條第1項前段、第227條定有明文。故物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限，此觀民法第354條規定自明；倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇（最高法院95年度台上字第951號判決、85年度台上字第664號判決參照）。又特定物之買賣，債務人即出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，並出賣人所提出之給付，不合債之本旨，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，亦同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院85年度台上字第2229號判決參照）。
㈡經查，游鎮駿係於100年10月間交付系爭房屋予葉盛全，業
據兩造陳述明確（本院卷第82頁反面、第96頁）。葉盛全主張：伊於買受系爭房屋後，並未進行裝修工程，亦無足以造成系爭房屋傾斜之情事，故系爭房屋於游鎮駿交付時即存有傾斜之瑕疵云云（原審卷一第4頁），固提出其於本件訴訟繫屬前自行委請臺北市土木技師公會製作之結構安全鑑定報告書以佐（原審卷一第26至58頁）。惟綜觀該份報告書所載內容，可知該公會係採取至系爭房屋現場，以「標的物牆柱角傾斜測量」及「標的物水準測量」之方式，而得出系爭房屋為向後方傾斜1/110之結論（原審卷一第30、33頁）。衡酌上開鑑定方式，至多僅得證明系爭房屋於該公會102年11月11日至現場會勘測量時，存有傾斜之現象，尚無從憑認系爭房屋至遲在100年10月間游鎮駿交付予葉盛全時，即已存有該向後傾斜之瑕疵。
㈢次按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或
團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料。法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨，倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例意旨、100年度台上字第1469號判決參照）。查：
⒈葉盛全於原審聲請就系爭房屋有無傾斜瑕疵囑託機關鑑定（
原審卷一第95頁），兩造本合意以社團法人新北市土木技師公會為鑑定機關（原審卷一第107至108頁），然經該公會於103年8月22日以新北土技（103）字第1213號函知葉盛全繳納鑑定費15萬5,000元扣除已繳納初勘費用5,000元後之餘額15萬元，並請兩造提供系爭房屋基地地質鑽探資料及相關建築、建構設計圖說，以憑辦理鑑定作業後（原審卷一第138頁）；葉盛全則以：該公會鑑定費用過高，且要求提供之上開資料亦造成其經濟上重大負擔為由，而拒絕由社團法人新北市土木技師公會續為鑑定，並聲請另囑託臺灣省結構工程技師公會（下稱省技師公會）鑑定（原審卷一第140至141頁）。
⒉原審乃依葉盛全聲請，改為囑託省技師公會鑑定（原審卷一
第143頁），經該公會以104年1月12日（104）省結技㈨卿字第6969號函附鑑定報告書（原審卷二第3至33頁），並於鑑定報告書第十點「結論與建議」記載：「⒈本建築物（按：即系爭房屋，下同）經測量結果後側傾斜度約為1/121大於1/200其引致之額外扭力約降低抗震力2%，對結構安全稍有影響。⒉本建築物建造年分為民國69年，由於本建築物無地下室構造，依據現況梁柱及一樓地面尚未發現有異常狀況，因難查施工階段之參考資料，依一般工程習慣綜合判斷，本標的物所屬建築物可能在民國100年前已發生傾斜，通常民國100年至今因建築材料因素造成傾斜之機率極低」等情（原審卷二第10至11頁）。惟觀諸該鑑定報告書第九點「鑑定結果」記載：「為確認標的物（即系爭房屋）之傾斜度，本鑑定分別進行建築物室外垂直度測量及室內平頂水平度測量並將測量結果進行比對，以確認實際建築物（即系爭房屋）之傾斜度」（原審卷二第9頁），並參以該鑑定報告書所附鑑定工作計畫表（原審卷二第19頁），可知省技師公會亦僅係採取現場測量之鑑定方法，並未曾要求兩造提供系爭房屋基地地質鑽探資料及相關建築、結構設計圖說等文件，以供參酌。
⒊游鎮駿就此抗辯：系爭房屋於伊交屋後已逾二年，期間大小
地震頻仍，同棟一樓店面更於102年間打通鄰戶共同壁使用，可能衝擊該棟建築之結構安全，故傾斜瑕疵實有可能發生於伊交屋後之外力所致等語（原審卷二第46頁），經原審命省技師公會補充說明100年9月後發生之地震、颱風，及系爭房屋一樓經營便利商店而打通共同壁等因素，是否可能造成系爭房屋傾斜等情後（原審卷二第68頁），該公會則仍僅以104年5月5日（104）省結技㈨卿字第7233號函表示：
「本鑑定標的物100年9月後發生之地震、颱風，及系爭房屋1樓經營便利商店（打通共同壁）等因素，造成房屋傾斜機率極低」等語（原審卷二第110頁），並未附具其上開認定所依據之理由及論理根據。復酌以系爭房屋屬鋼筋混凝土造之建物，建築完成日期在69年1月29日，有建物登記謄本足考（原審卷一第77頁），縱於兩造簽訂系爭買賣契約，或游鎮駿交付系爭房屋時，已屬屋齡達31年餘之建築物，亦難逕認已然發生傾斜之現象；況系爭房屋所在同棟一樓之便利商店，有將鄰棟一樓共同壁打通使用之情形，此有游鎮駿提出之照片足佐（原審卷二第56頁）；惟省技師公會未敘明其於鑑定報告書第十點第⒉項所謂「一般工程習慣」之詳細內容及根據基礎暨理由，復未具體說明自100年9月8日兩造簽訂系爭買賣契約後發生地震、颱風、一樓打通共同壁等各該因素造成傾斜機率極低之上開結論所持理由及依憑證據，則游鎮駿抗辯：省技師公會鑑定報告書及函文證明力不足等語（本院卷第161頁反面），自非無據。從而，上開省技師公會鑑定結論，亦不足據為系爭房屋於交付葉盛全之前，已有傾斜瑕疵之認定。
㈣又 葉盛全固 曾於102年12月9日解除其與劉珮玉間102年10
月25日就系爭房屋所簽之買賣契約，有協議書足稽（原審卷一第59頁），且證人劉珮玉（已更名為 劉沂銘 ）證稱：伊在與葉盛全簽訂買賣契約後，很快就有其他房仲公司人員向伊表示系爭房屋有傾斜等語（本院卷第160頁）。然此至多僅能證明葉盛全與劉珮玉於102年間訂約當時系爭房屋已生傾斜之情，仍未能據以憑認系爭房屋於100年10月游鎮駿交付予葉盛全之前，即已存有傾斜瑕疵之事實。此外，葉盛全就系爭房屋係於游鎮駿交付時即存有傾斜瑕疵之利己事實，並未再提出其他證據舉證以為證明（本院卷第82頁反面、第95頁、第115頁），則其主張游鎮駿應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，而請求游鎮駿返還經減少之價金101萬1,393元，並賠償鑑定費用3萬元損害，共104萬1,393元本息云云，洵屬無據。
六、從而，葉盛全依民法第354條第1項、第359條、第179條及第227條第2項規定，請求游鎮駿給付104萬1,393元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許之19萬7,790元本息部分，為游鎮駿敗訴之判決，自有未洽，游鎮駿附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；就其餘不應准許之84萬3,603元本息部分，為葉盛全敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，葉盛全仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月9日
民事第二庭
審判長法官許紋華
法官劉素如法官賴錦華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年8月10日
書記官陳禹任