裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3767號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3767號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊尚賢律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第946號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第10411號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，電子秤貳台、分裝勺壹支、夾鍊袋捌大包（共柒佰參拾貳個）、內含0000000000號晶片卡之行動電話壹支，均沒收；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，扣案第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重合計壹佰肆拾伍點柒伍公克）、上開毒品之外包袋、電子秤貳台、分裝勺壹支、夾鍊袋捌大包（共柒佰參拾貳個）、內含0000000000號晶片卡之行動電話壹支，均沒收；應執行有期徒刑伍年，扣案第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重合計壹佰肆拾伍點柒伍公克）、上開毒品之外包袋、電子秤貳台、分裝勺壹支、夾鍊袋捌大包（共柒佰參拾貳個）、內含0000000000號晶片卡之行動電話壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）九十五年六月三十日，以九十五年度簡字第二四九六號判處有期徒刑四月確定，並於九十五年十月二十三日易科罰金而執行完畢，竟仍不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於意圖營利之犯意，於九十七年四月底往前回溯二、三月某日及於九十七年四月底某日，在位於臺北市○○街○○巷○○號二樓，以每一百公克新臺幣（下同）三萬元之價格，先後向真實姓名年籍不詳，綽號「 小傑 」之成年男子購入第三級毒品愷他命一百公克、一百五十公克，再以其所有之分裝勺將購入之第三級毒品愷他命分裝在夾鍊袋內，再以電子秤秤重，欲以每八公克三千元之價格販賣予不特定人以營利。嗣於九十七年五月八日晚上十時許，經甲○○自願接受搜索，在甲○○上開住處扣得供犯罪用，屬違禁物之第三級毒品愷他命五大包、五小包（驗餘淨重合計一百四十五點七五公克），甲○○所有，供犯罪用之電子秤二台、分裝勺一支、夾鍊袋八大包（共七百三十二個）、內含0000000000號晶片卡之行動電話，與本件犯罪無渉之內含0000000000號、0000000000號晶片卡之行動電話各一支、帳單十二張、四萬六千元，安非他命三小包、吸食器一具、一粒眠一０一顆、搖頭丸二包（共六十二顆）及 鄭鴻林 所有之第三級毒品愷他命一小包（淨重四．九六公克），而始悉上情。
二、案經臺北縣警察局永和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。至扣案物品為被告同意警察搜索扣押所得之物，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊、本院、原審審理中坦白承認，扣案白色晶體經驗含愷他命，五大包、五小包（驗餘淨重合計一百四十五點七五公克），有內政部警政署刑事警察局九十七年六月二十七日刑鑑字第０九七００七六五五號鑑定書（見原審卷第七十六頁）在卷可佐。 查愷 他命為毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得非法販賣，被告於二、三個月內分次購入一百公克、一百五十公克愷他命，二次購入數量達二百五十公克，顯非單純供己施用，而上開毒品價值不菲，且政府緝查毒品交易甚嚴，被告一次購入之數量高達一百公克以上，每公克單價仍須三百元，斷無無償提供他人施用或以原價轉讓之理，是其所供，除供自己施用外，餘供販賣之用之自白尚與常情相符。被告犯行事證明確，堪以認定。
三、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，最高法院著有六十七年台上字第二五００號判例可參核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；被告二次販入行為應分論併罰。又被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。按被告販賣愷他命之行為，固無足取，然被告販售毒品期間甚短，就愷他命而言數量非巨，年輕識淺，且坦承犯行，顯有悔意，本院認被告倘處以上開罪名最輕本刑有期徒刑五年，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑固非見，惟㈠被告所為係意圖營利販入愷他命而成立販賣第三級毒品罪，至被告販賣予「 阿正 」、「 阿和 」、鄭鴻林部分尚無證據足以證明，應不另為無罪之諭知（詳後述），原審未詳為勾稽，遽為有罪之認定，尚有未洽。㈡依卷內資料所示，扣案物品依除愷他命外，尚事實欄所載其他物品，原審判決未於事實欄內載明，且未為是否沒收之諭知，顯有疏漏。公訴人以量刑太輕、被告實尚有其他販賣犯行為由提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌素行不佳，惟於被告警詢、偵查及審理中均坦白承認犯行，並表示悔意，犯後態度良好，另參以被告販入之毒品數量，以第三級毒品愷他命而言，尚難認龐大等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，原審檢察官起訴請求量處有期徒刑八年及蒞庭檢察官請求量處有期徒刑五年六月，經本院參酌上開情狀，均嫌過重，併此敘明。
五、沒收：㈠「依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。而扣案之白色顆粒五大包、五小包，經鑑驗均含第三級毒品愷他命成分，且為被告所有，係供犯罪所用之物，並非單純持有，無從依毒品危害防制條例第十八條第一項後段之規定，由查獲之機關依法沒入銷燬，再按刑法第三十八條第一項第一款所指違禁物係法律禁止持有之物，依毒品危害防制條例第十一條之一規定，第三級毒品無正當理由，不得擅自持有，是第三級毒品仍屬法律規定禁止持有之物，是扣案上 開愷 他命為第三級毒品，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收。至鄭鴻林所有之第三級毒品愷他命一小包（淨重四．九六公克），則為經查獲施用之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項後段之規定，由查獲機關依法沒入銷燬，尚不得由法院為沒入銷燬之行政罰諭知，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案包裝上開愷他命之外包裝袋，係被告所有，為保存愷他
命以利陸續販賣他人所用；而電子秤二台、分裝勺一支、夾鍊袋八大包（共七百三十二個），係被告所有，業據其於警訊中供承在卷，雖被告於原審審理中改稱係「小傑」留下云云，惟查，被告一次購買大量愷他命用以分裝販賣，上開物品自係其分裝所需之物，「小傑」至被告住處一次售予被告一百公克以上之愷他命，尚無自備電子秤之需要，應以被告警詢所供較為可採，是上開物品應係被告所有，供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條一項沒收。再按依各家行動業者之門號使用契約之約定，SIM卡於契約終止，均無須交回，此業經本院向各家行動電話業者函查在案。而內含0000000000號晶片卡之行動電話，為被告所有，供本件犯罪聯絡之用等情，業據被告供明在卷（見偵查卷第十四頁），連同其內之晶片卡，均應依毒品危害條例第十九條一項沒收。至其餘扣案物品，尚無證據認與本件犯罪有關，無庸為沒收之諭知。
六、公訴意旨以：被告意圖營利，將其自真實姓名年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子處，以每公克三百元所購得之第三級毒品愷他命，以每八公克三千元之價格，分別於九十六年一十月初、九十七年二月初及同年四月中旬等時間，在臺北市○○區○○街與汀州路口等處，販賣予鄭鴻林及綽號「阿正」、「阿和」等友人。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第一五四條第二項、第一百五十六條第二項定有明文。次按「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」，最高法院著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例可資參照。
㈡公訴人認被告涉有上開販賣第三級毒品犯行，無非以被告之
自白、扣案愷他命、帳單、證人鄭鴻林之證述為主要論據。經查，被告固曾坦承上開犯行不諱，惟「阿正」、「阿和」查無其人，而扣案帳單亦未載有「阿正」、「阿和」，尚難僅以被告自白及扣得數量眾多之愷他命，即認被告有將販入欲行販賣之愷他命賣予「阿正」、「阿和」。再查證人鄭鴻林於警詢、偵查中雖均證稱，有於九十六年十一月初、九十七年二月初及同年四月中旬等時間，在臺北市○○區○○街與汀州路口等處，先後向被告以一千元、一千五百元、一千元左右購買一包愷他命（見偵查卷第二十六頁、第八十頁），惟與不僅與被告所供僅讓與二次，每次一千五百元之次數、數額不相符，且起訴書係載被告於九十七年四月底及不詳時間販入愷他命，經被告於原審供稱，販入愷他命之時間係九十七年四月底一次、另一次為九十七年年初（見原審卷第三三頁背面），則依被告所供，上開販入愷他命之時間最早為九十七年年初，則鄭鴻林豈可能在九十六年十一月間向被告購得愷他命，是鄭鴻林此部分證述與事實相違，尚難採取。再證人鄭鴻林於偵查中證稱，渠與被告同時為警查獲時自渠身上扣得之愷他命（經驗淨重四．九六公克）係四月間向被告購買施用所餘，惟依被告、證人鄭鴻林上開警、偵訊之供述及證述，鄭鴻林豈可能於四月間係以一千五百元購買五公克，經施用後驗餘淨重仍達五公克，是鄭鴻林之證述與被告之自白均與事實不符，自難以鄭鴻林之證述做為被告自白之佐證，認被告於九十七年四月間有販賣或轉讓愷他命予鄭鴻林。綜上，依檢察官所舉證據，尚無從為被告有將以營利為目的販入之愷他命於起訴書所載時間售予「阿正」、「阿和」與鄭鴻林之認定，被告此部分犯罪不能證明，惟公訴意旨認被告二次販入愷他命後，分別販賣予「阿正」、「阿和」與鄭鴻林，故此部分與業經認定有罪之被告販賣愷他命犯行，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第五十九條、第五十一條第五款、第九款、第十款前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務中華民國97年9月30日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國97年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。