裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更㈠字第16號上訴人即被告 蔡志成 選任辯護人 陳浩華 律師上訴人即被告 廖怡鈞 上一人選任辯護人 徐承蔭 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第309號中華民國99年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18630、18911、20
117、20118號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於蔡志成部分，暨廖怡鈞共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分及定應執行刑，均撤銷。
蔡志成共同持有第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月；扣案之大麻植株陸株（驗餘各淨重壹點貳壹壹公克、零點肆玖捌公克、叁壹點壹捌壹公克、肆壹點零柒陸公克、肆叁點伍陸柒公克及伍零點貳捌玖公克）沒收銷燬之。
廖怡鈞共同持有第二級毒品，處有期徒刑壹年；扣案之大麻植株陸株（驗餘各淨重壹點貳壹壹公克、零點肆玖捌公克、叁壹點壹捌壹公克、肆壹點零柒陸公克、肆叁點伍陸柒公克及伍零點貳捌玖公克）沒收銷燬之；又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月；扣案之大麻葉壹包（驗餘淨重零點貳肆玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之大麻植株陸株（驗餘各淨重壹點貳壹壹公克、零點肆玖捌公克、叁壹點壹捌壹公克、肆壹點零柒陸公克、肆叁點伍陸柒公克及伍零點貳捌玖公克）及大麻葉壹包（驗餘淨重零點貳肆玖公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、蔡志成先於不詳時間，在不詳地點，自真實姓名年籍均不詳而名為「 簡晏儒 」（同音，下稱「簡晏儒」）之友人處，取得大麻種子後，先行將大麻種子種植於盆栽內，並於民國（下同）98年3月間某日，經廖怡鈞同意後，將已生長成幼苗之大麻植株6株，搬移至廖怡鈞、蔡志成之女性友人 游佩禎 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第1863
0、18943號為不起訴處分確定）位於臺中縣大肚鄉（現已改制為臺中市○○區○○○路○段○○巷○弄8之3號4樓公寓附連之5樓加蓋鐵皮屋的陽台照顧，期間則由蔡志成、廖怡鈞輪流澆水，並於98年5月間，由蔡志成將上開大麻植株6株自上址5樓加蓋鐵皮屋之陽台處移至曬衣間屋內。嗣於同年6月底，廖怡鈞上網查閱相關圖片，並詢問蔡志成，且蔡志成亦經由電視報導及自行上網查詢資料，其2人均已知悉上開盆栽所栽種之植株係屬第二級毒品大麻，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有，竟仍基於共同持有第二級毒品之犯意聯絡，由蔡志成、廖怡鈞繼續澆水後，並予上鎖，避免他人知悉，且由蔡志成於98年7月初某日，在上開種植大麻植株處所裝設照明燈，藉以供給光線，而共同持有上開第二級毒品大麻植株6株（驗餘各淨重
1.211公克、0.498公克、31.181公克、41.076公克、43.567公克及50.289公克）。
二、廖怡鈞另行基於持有第二級毒品之犯意，於98年7月間某日，持有第二級毒品大麻葉1包，並藏放於其上址4樓之個人房間之粉紅色紙箱內，而非法持有該第二級毒品大麻葉1包（驗餘淨重3.358公克）。
三、嗣於98年7月22日員警接獲民眾報案，遂派員前往現場查緝，經廖怡鈞、游佩禎自願同意警方至上開租屋處4樓公寓及5樓加蓋鐵皮屋執行搜索，先於同日下午1時25分許，在上址5樓加蓋鐵皮屋之曬衣間屋內扣得大麻植株6株；經警方將廖怡鈞帶回臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）烏日分局犁份派出所製作筆錄後，復由廖怡鈞同意帶同警方再度回到上開租屋處執行搜索，而在上址4樓廖怡鈞個人房間之粉紅色紙箱內，扣得大麻葉1包（驗餘淨重3.358公克）。
四、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查行政院衛生署食品藥物管理局101年7月12日FDA管字第1010044009號函1份、詮昕科技股份有限公司101年7月10日詮昕字第101028號函1份、行政院衛生署草屯療養院101年5月7日草療檢字第1010003298號函及所附送驗檢品留存影像檔相片7張、內政部警政署刑事警察局101年5月15日刑鑑字第1010060984號函1份、法務部101年7月13日法檢字第10104137840號函1份，係分別屬公務員
職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈡再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之行政院衛生署草屯療養院98年7月28日草療鑑字第0980700209號鑑定書1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份，雖係由警察機關即臺中市警察局烏日分局送請鑑定，依上揭說明，鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，現案現場測繪圖1份、臺中縣警察局烏日分局犁份派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表1份、臺中縣警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告蔡志成、廖怡鈞（下稱被告蔡志成、廖怡鈞）及其等辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院更審卷第47至48頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。另外，卷附之臺中縣警察局查獲毒品案件尿液委外送驗清單1份，查亦無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告蔡志成、廖怡鈞及其等之辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議（見本院更審卷第182頁背面至183頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈣又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查卷附之頂樓加蓋房間照片6張、查獲大麻葉1包的現場照片1張，乃基於照相機或監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告蔡志成、廖怡鈞及其等之辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈤另房屋租賃契約書1份，屬於文書證據，係以其「物之性質
」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
㈥扣案之大麻植株6株、大麻葉1包，均非屬供述證據而無傳聞
法則之適用；且上開扣案之物品係警方於100年7月22日經被告廖怡鈞同意執行搜索而扣得等情，有同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可按（見臺中縣警察局烏日分局98年7月23日中縣烏警偵字第0980003930號卷第22至25、27至28、30至36頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡志成、廖怡鈞對於被告蔡志成先於不詳時間，在不詳地點，自「簡晏儒」處取得大麻種子後，將大麻種子種植於盆栽內，並於98年3月間某日，經被告廖怡鈞同意後，將已生長成幼苗之大麻植株6株，搬移至被告廖怡鈞、同案被告游佩禎位於臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○弄8之3號4樓公寓附連之5樓加蓋鐵皮屋的陽台照顧，期間由被告蔡志成、廖怡鈞輪流澆水，並於同年6月間，由被告蔡志成將上開大麻植株6株自上址5樓加蓋鐵皮屋之陽台處移至曬衣間屋內，且由被告蔡志成於98年7月初某日，在上開種植大麻植株處所裝設照明燈等情，及被告廖怡鈞對於在上址4樓其個人房間之粉紅色紙箱內扣得大麻葉1包等情，均坦承不諱，惟均否認有何持有第二級毒品之行為，被告蔡志成辯稱：其一開始種植時，並不知道是大麻，雖其在裝燈後、為警查獲前，曾上網查過資料，而懷疑是大麻，但當時仍不確定，是嗣後為警查獲，經警告知扣案之植株是大麻，其才知道那是大麻云云（見本院更審卷第45頁背面至46頁），被告廖怡鈞則辯稱：其不知道扣案的植株是大麻，其也沒有摘取或撿拾植株的葉子捲在香菸裡吸食，且在其個人房間之粉紅色紙箱內扣得之大麻葉，並不是其的，其也不知道是誰放的云云（見本院更審卷第46、116頁背面、185頁）。惟查：
㈠被告蔡志成、廖怡鈞共同持有第二級毒品大麻植株之部分：
1.扣案之大麻植株6株，均檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗餘各淨重1.211公克、0.498公克、31.181公克、41.076公克、43.567公克及50.289公克等情，有行政院衛生署草屯療養院98年7月28日草療鑑字第0980700209號鑑定書1份存卷可稽（見98年度核退字第1418號卷5至6頁）。又依毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表二之規定，第二級毒品第24項所列管之「大麻」泛指大麻全草，包括大麻之根、莖、葉、花、果實及種子之全部或一部，以及從大麻種子發芽生長之活體植栽，不論驗出THCs濃度多寡均屬之，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年7月12日FDA管字第1010044009號函1份存卷足憑（見本院更審卷第130頁）。足見扣案之大麻植株6株，確屬第二級毒品無訛。
2.被告蔡志成於98年8月3日偵訊時供稱：種子是「簡晏儒」給其的，是鸚鵡的飼料等語（見98年度他字第3581號卷第41頁），於98年11月5日偵訊時供述：其之前養鸚鵡時，別人送給其種子，其看到有種子就種下了，本來是種在5樓陽台，後來因98年3、4月份颱風一直來且下雨，所以才移到室內，之後在移到照片所示之查獲地點，一般都是由其澆水等語（見98年度偵字第18630號卷第61至62頁），於98年11月23日偵查中供陳：其平均一星期去幫上開盆栽澆水2、3次等語（見98年度偵字第18630號卷第117頁），於原審99年2月1日準備程序時供述：那是朋友「簡晏儒」拿給其的鳥飼料，其放在仙人掌的土裡當肥料，剛開始是種在陽台，因為於98年4、5月間下雨，所以移到室內等語（見原審卷第28、29頁）；核與被告廖怡鈞於98年7月22日警詢時供述：臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○弄8之3號4樓公寓及附連之5樓加蓋鐵皮屋，是其與游佩禎共同承租等語（見臺中縣警察局烏日分局98年7月23日中縣烏警偵字第0980003930號卷第4頁），於98年8月3日警詢時供述：這6株大麻盆栽是蔡志成拿來的，是蔡志成在照顧，其有幫忙澆過水等語（見98年度他字第3581號卷第13頁背面），於98年8月3日偵訊時供稱：蔡志成是在98年3月間拿盆栽6盆至臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○號5樓給其，是幼苗，要其幫他照顧，其有幫忙澆水5、6次，嗣於98年5月間，因為有颱風而移到鐵皮屋內等語（見98年度他字第3581號卷第31至32頁），於98年11月5日偵訊時供述：大麻盆栽是蔡志成的，其只是幫他澆水，大麻盆栽是在5樓查獲的等語（見98年度偵字第18630號卷第63至66頁），於98年11月20日偵訊時供稱：這6株大麻盆栽是蔡志成拿來的，他有請其上去時順便澆水等語（見98年度偵字第18630號卷第93至94頁），於99年2月1日原審準備程序時供述：98年3、4月間，蔡志成拿盆栽去5樓種植，本來是種在陽台，後來放在鐵皮屋內，其只是順便幫他澆水而已等語（見原審卷第27頁背面至28頁），大致相符，並有房屋租賃契約書1份、刑案現場測繪圖1份及頂樓加蓋房間照片6張存卷足憑（見臺中縣警察局烏日分局98年7月23日中縣烏警偵字第0980003930號卷第104至106、51、59頁）。是關於被告蔡志成先於不詳時間，在不詳地點，自「簡晏儒」處取得大麻種子後，將大麻種子種植於盆栽內，並於98年3月間某日，經被告廖怡鈞同意後，將已生長成幼苗之大麻植株6株，搬移至被告廖怡鈞、同案被告游佩禎位於臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○弄8之3號4樓公寓附連之5樓加蓋鐵皮屋的陽台照顧，期間由被告蔡志成、廖怡鈞輪流澆水，並於98年5月間將上開大麻植株6株自上址5樓加蓋鐵皮屋之陽台處移至曬衣間屋內等情，應堪認定。
3.被告廖怡鈞復於98年8月3日偵查中證稱：蔡志成給其盆栽是幼苗，大約3公分高，其種到大約98年6、7月長到120公分左右，就知道那是大麻，其是在98年6月底上網直接查圖片，從葉子形狀看出來，懷疑是大麻後，有問蔡志成，他跟其講的，其才知道這是大麻，自98年6月間就開始上鎖，因為是管制之毒品，怕被發現，所以上鎖等語（見98年度他字第3581號卷第31至33頁）；被告蔡志成於98年8月3日偵查中供稱：其身高175公分，於98年6月大麻植株長得比其高時，其知道那是大麻，因為其有上網去查等語（見98年度他字第3581號卷第41頁），於98年11月5日偵查中供述：於98年6月底、7月初知道這些盆栽的植物是大麻，當時有看過電視新聞報導，跟一些大麻照片才知道的，其看到新聞報導後，也有去查資料，懷疑是大麻，因廖怡鈞說那些植物放在室內快死了，需要燈光，才去裝燈，其去澆水完會順便將門帶上，之後就會鎖上等語（見98年度偵字第18630號卷第62頁）。足徵被告蔡志成、廖怡鈞確於98年6月底，經被告廖怡鈞上網查閱相關圖片並詢問被告蔡志成，被告蔡志成亦經由電視報導及自行上網查詢資料，均已知悉上開盆栽所栽種之植株係屬第二級毒品大麻無訛；且由被告蔡志成、廖怡鈞將上開放置大麻盆栽之地點上鎖，及被告蔡志成大費周章裝設照明燈以防大麻枯萎等舉動，益徵被告蔡志成、廖怡鈞自98年6月底起，於知悉上開盆栽所栽種之植株係屬列管之第二級毒品大麻，依法不得持有後，尚基於共同持有第二級毒品之犯意聯絡，由被告蔡志成、廖怡鈞繼續澆水、上鎖、裝設照明燈藉以供給光線，而共同持有上開第二級毒品大麻植株6株甚明。
4.至於被告蔡志成嗣於原審及本院辯稱：係遭警查獲後，上網查資料，才知道所栽種之植株係屬第二級毒品大麻云云（見原審卷第28、157頁，本院上訴審卷第84、108頁背面、116頁背面，本院更審卷第45頁背面至46頁），及被告廖怡鈞嗣於原審及本院辯稱：其從頭到尾都不知道盆栽植株是大麻，蔡志成也沒有跟其說那是大麻云云（見原審卷第157頁，本院上訴審卷第82頁背面、84頁，本院更審卷第46、96、185頁）；核與其2人於上開偵查所述情節齟齬，應屬事後圖卸刑責之詞，自無可採。
5.雖公訴人認為被告蔡志成、廖怡鈞之行為係觸犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪嫌云云。然審之：
⑴按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第
二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。
而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（參照最高法院95年度臺上字第3579號、98年度臺上字第5663號判決意旨參照）。從而，被告蔡志成、廖怡鈞是否有摘取或撿拾扣案之大麻植株6株的葉及嫩莖進而施用，應可作為其2人是否具有意圖供製造毒品之用而栽種大麻的主觀意圖之判斷基準。
⑵被告廖怡鈞雖曾於98年7月23日偵訊時供稱：就大麻的成
品部分，其自己因為好奇，有用過一次，是98年7月21日凌晨，在自己的房間內，摻在香菸內吸食施用等語（見98年度偵字第18630號卷第15頁）；及於98年8月3日偵查中自承：「（問：有葉子嗎？）有。」、「（問：有沒有摘來捲成煙試試看？）七月初有試了一次。」、「（問：用了後感覺如何？）很臭、很苦，我是放在香煙內，可是燒不太起來。」等語，並於同日偵訊時以證人身分具結證稱：「（問：你種這些大麻是要拿來自己用還是販賣？）沒有販賣的意思，但有想過要拿來用，我也的確有拿大麻的落葉施用看看。」等語（見98年度他字第3581號卷第33至34頁）。然審之被告廖怡鈞於98年8月3日警詢時供述：其與蔡志成都沒有收成大麻葉等語（見98年度他字第3581號卷第13頁背面），嗣於98年11月5日、98年11月20日偵查中，均否認有摘取或撿拾扣案之大麻植株的葉片施用之行為（見98年度偵字第18630號卷第66、100頁），並於原審準備程序及本院準備程序、審理時，均否認有何摘取或撿拾扣案之大麻植株葉片施用之行為等語（見原審卷第27頁背面，本院更審卷第46、182頁背面、185頁），顯見被告廖怡鈞上開於98年7月23日、98年8月3日偵查中之自白及證言，是否與實情相符，尚有可疑。再者，依被告廖怡鈞於98年7月22日為警查獲後所採集之尿液，僅驗出MDA、MDMA陽性反應，且因當初委驗單位烏日分局在送驗檢體時，並未勾選要檢測尿液中之大麻代謝物，因此未進行此項檢驗，此檢體依規定已保存1年，因此於99年8月26日進行銷燬，已無法再進行檢驗一節，有臺中縣警察局烏日分局犁份派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份、詮昕科技股份有限公司101年7月10日詮昕字第101028號函附臺中縣警察局查獲毒品案件尿液委外送驗清單1份在卷可佐（見臺中縣警察局烏日分局98年7月23日中縣烏警偵字第0980003930號卷第86頁，98年度偵字第18630號卷第104頁，本院更審卷第152至153頁），是由現存之被告廖怡鈞尿液檢驗報告，並無法證明被告廖怡鈞上開關於有於98年7月21日凌晨施用扣案之大麻植株長成葉片之自白為真。
⑶又被告蔡志成歷於警詢時、偵查中，亦未自白有施用所種
植大麻植株葉片之行為等語（見98年度他字第3581號卷第10至12、41頁，98年度偵字第18630號卷第61至62、116至118頁），並於原審及本院準備程序、審理時明白供述：
其並沒有摘取扣案之大麻植株的葉片與廖怡鈞吸食，其也沒有吸食大麻等語（見原審卷第28、157、158頁，本院更審卷第182頁背面）。再者，被告蔡志成於98年8月3日經採集尿液送驗，檢驗安非他命類、鴉片海洛因代謝物之項目，均呈陰性反應，並無另行檢測尿液中之大麻代謝物等情，有臺中縣警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷可參（見98年度他字第3581號卷第29頁，98年度偵字第18630號卷第108頁）。是依被告蔡志成之供述及現存之被告蔡志成的尿液檢驗報告，亦無法資為被告蔡志成、廖怡鈞有施用扣案之大麻植株長成之葉片。
⑷本案雖在被告廖怡鈞個人房間之粉紅色紙箱內，查扣大麻
葉1包，然被告廖怡鈞自始至終均否認該包大麻葉之來源，是撿拾或摘取扣案之大麻植株而得等情（見98年度偵字第18630號卷第15、93頁，本院更審卷第46、185頁）。而證人 曾興炫 即臺中縣警察局烏日分局黎份派出所警員於原審99年3月10日審理時到庭證稱：「（問：你查扣系爭大麻時，是否記得六株大麻現狀？有無被摘除痕跡？）沒有注意到，因為我們不是專業。」、「（問：六株大麻是否還在？）已經乾燥秤重，送去檢驗。」等語明確（見原審卷第85頁）；且經送請鑑定之單位即行政院衛生署草屯療養院以101年5月7日草療檢字第1010003298號函覆稱：本案依據送驗檢品留存影像檔顯示，包裝袋內檢品成乾枯或經裁剪之植株狀、枝葉狀或葉狀之混裝外觀，故無法判斷有無遭摘取之痕跡等情（見本院更審卷第73頁），並有送驗檢品留存影像檔相片7張在卷可稽（見本院更審卷第74至80頁）。再衡以該函檢附之送驗檢品留存影像檔相片6張（見本院更審卷第74至79頁），可知扣案之大麻植株6株於送鑑定時，確業經裁剪、乾燥、秤重等程序，而已非原本扣案之植株外觀甚明。再者，內政部警政署刑事警察局亦表示：本局無法鑑定扣案之第二級毒品四氫大麻酚7包，有無遭摘取葉片之痕跡等情，此有內政部警政署刑事警察局101年5月15日刑鑑字第1010060984號函1份附卷可按（見本院更審卷第85頁）；而行政院衛生署草屯療養院復以101年7月3日草療檢字第1010005143號函覆稱：經檢視檢品圖片，編號B0000000（即在被告廖怡鈞房間所扣得之大麻葉1包）為經過處理之乾燥、捲曲狀外觀，自與檢體編號B0000000-B0000000之（即扣案之大麻植株6株）檢品外觀不同，自無法判斷是否屬於同一種葉片等情（見本院更審卷第136頁）。是依目前現存證據及鑑定技術，縱在被告廖怡鈞個人房間之粉紅色紙箱內，查扣大麻葉1包，亦尚難推定該包大麻葉，即是由扣案之大麻植株所摘取或撿拾而得，亦無法作為被告廖怡鈞上開自白曾經摘取或撿拾大麻植株葉片之自白確屬為真之佐證。
⑸次按毒品危害防制條例第12條第2項之罪，以意圖供製造
毒品之用，而栽種大麻為其成立要件。若無供製造毒品之意圖，而以出於藥用、觀賞、好奇等其他目的栽種少許大麻者，因欠缺主觀意思要件，不能成立該罪。審之被告蔡志成於98年11月5日偵訊時表示係要綠化而種植等語（見98年度偵字第18630號卷第61至62頁），被告廖怡鈞並於98年8月3日偵訊時表示是因為網路說會開花，其因好奇而想種活等語（見98年度他字第3581號卷33、42頁）。再者，依據現場照片，並未發現被告蔡志成、廖怡鈞有將大麻摘剪、乾燥、烘焙、揉捏、剪碎、捲葉等加工製造大麻之行為，亦未查獲被告蔡志成、廖怡鈞有預備購入或已持有捲煙器、吸食器具或有保存已製造完成之大麻碎葉、捲葉等（參見最高法院93年度臺上字第6855號、97年度臺上字第2031號判決要旨），更未查獲被告蔡志成、廖怡鈞交付大麻葉予他人製造或施用或受託栽種大麻等相關證據。基此，自不足逕認被告蔡志成、廖怡鈞栽種大麻，即存有意圖供製造毒品用之主觀犯意。
⑹綜上所述，被告蔡志成、廖怡鈞固坦承有栽種大麻之客觀
犯行，然經調查證據結果，並不能證明被告蔡志成、廖怡鈞有公訴人所指違反毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行之主觀意圖，是公訴人認為被告蔡志成、廖怡鈞成立此罪，容有誤會。
㈡被告廖怡鈞持有第二級毒品大麻葉之部分：
1.扣案之大麻葉1包，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗餘淨重3.358公克等情，有行政院衛生署草屯療養院98年7月28日草療鑑字第0980700209號鑑定書1份在卷可證（見98年度核退字第1418號卷5至6頁）。又「大麻葉」不論其所含之四氫大麻酚之濃度為何，俱屬第二級毒品之「大麻」一節，有法務部101年7月13日法檢字第10104137840號函1份存卷可證（見本院更審卷第129頁），足見扣案之大麻葉1包，確屬第二級毒品無訛。
2.被告廖怡鈞於98年11月20日偵查中雖供稱：在其個人房間查獲的大麻葉1包，應該是蔡志成的，其曾經見他拿過，應該是蔡志成沒帶走的，因為他們習慣在其房間吹冷氣云云（見98年度偵字第18630號卷第93頁）。然而，觀諸被告蔡志成於98年11月20日偵訊時陳稱：在廖怡鈞個人房間內查獲的大麻葉，其不知道是何人所有，那是很久之前，其要上樓去廖怡鈞租屋處時，樓下有一個人，問其是否要上去樓上，其說是，那個人其沒見過，其以為是鄰居，若是不認識的應該不會要其拿東西上去，其有問是何物，但對方沒說，當時其沒想這樣多，才沒拒絕，那個人要其幫他拿上去，其就幫那個人拿上去並放在客廳內，其沒跟廖怡鈞說有人要拿東西給她，其拿上去東西就丟著了，因為其不知道那是什麼，其拿進去就放在客廳內了，廖怡鈞他們起床看到有一包東西在客廳，就問其那是什麼，其說樓下有人要其幫忙拿上來的，廖怡鈞也沒說什麼，後來東西應該是廖怡鈞收進去房內了等語明確（見98年度偵字第116至117頁），並於原審審理時以證人身分具結證稱：其有進入廖怡鈞個人房間2、3次，其不會獨自進去，都是有人在的時候才會進去，因為夏天時，有時很熱，只有廖怡鈞房間有冷氣，所以其會進去吹冷氣，在廖怡鈞個人房間內查獲的大麻葉，其不清楚是何人的等語甚明（見原審卷第121至122頁），且於本院準備程序時陳稱：在廖怡鈞房間內查扣之大麻葉，不是其買的，來源其也不知道，其從頭到尾沒有看過那包大麻葉等語（見本院更審卷第46頁）；此外，復查無其他佐證足認被告廖怡鈞所述該包大麻葉係被告蔡志成所有並持至其房內放置等情為真，則佐以該包大麻葉之藏放處所，乃係被告廖怡鈞平日放置個人用品之處，此有查獲大麻葉1包的現場照片1張存卷可稽（見臺中縣警察局烏日分局98年7月23日中縣烏警偵字第0980003930號卷第53頁），且證人曾興炫於原審99年3月10日審理時亦到庭證稱：「（問：在廖怡鈞房間查到大麻，是在房間哪裡查獲？）房內有很多小盒子，放在大麻的盒子是在房間的角落，該盒子是進房就可以看到，很多雜物用盒子裝在一起，有很多個盒子，並沒有特別的掩蓋起來，那是抽屜型的，是拉出來才看到裡面有大麻。」等語綦詳（見原審卷第86頁），足認被告廖怡鈞自當經常檢視使用而知悉有該包大麻葉存在，且該包大麻葉當非來自扣案之大麻植株6株的葉片一節，已詳如前述（見上開理由二、㈠、5.所述），此外，復有大麻葉1包扣案足佐，堪認被告廖怡鈞上開所辯，顯非有據。是被告廖怡鈞確有非法持有該包第二級毒品大麻葉之犯行，事證明確， 洵堪 認定。
三、論罪之理由：核被告蔡志成就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；核被告廖怡鈞就犯罪事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。且：
㈠公訴人認為被告蔡志成、廖怡鈞就犯罪事實一所為，係犯毒
品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪嫌，尚有未洽（詳如上開理由二、㈠、5.所述），惟此部分起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡又行政院衛生署草屯療養院以101年7月3日草療檢字第10100
05143號函覆本院稱：植株、乾燥葉片尚無法提供濃度之數值等情（見本院更審卷第136頁），是依目前卷內證據，尚無法證明被告蔡志成、廖怡鈞所持有之第二級毒品大麻植株6株之純質淨重達20公克以上，併此敘明。
㈢被告蔡志成、廖怡鈞就犯罪事實欄一所為，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈣被告廖怡鈞所犯上開2次之持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審以被告蔡志成、被告廖怡鈞共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告蔡志成、被告廖怡鈞栽種大麻，並不具有意圖供製造毒品用之主觀犯意，原審未查，遽以毒品危害防制條例第12條第2項規定予以論罪科刑，容有未洽；㈡於被告廖怡鈞個人房間之粉紅色紙箱內查扣之第二級毒品大麻葉1包，並無證據資以認定係來自扣案之大麻植株的葉片，則原審認定被告廖怡鈞另於98年7月間某日，自行撿拾上開大麻盆栽內乾枯掉落之大麻葉，在上開租屋處內捲煙吸食1次，並將所剩餘之大麻葉1包藏放於其上開租屋處之個人房間紙箱內而非法持有之，其非法持有大麻葉之低度行為，應為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪云云，其認事用法尚有違誤，即有不當。被告蔡志成、廖怡鈞提起上訴否認有種植大麻之故意云云，及被告廖怡鈞否認持有在其個人房間之粉紅色紙箱內查扣之第二級毒品大麻葉1包云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告蔡志成部分，暨被告廖怡鈞共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分及定應執行刑，均予以撤銷改判（被告廖怡鈞所犯未經許可寄藏改造手槍罪，業經原審判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣9萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣3千元折算1日部分，雖亦經被告廖怡鈞提起上訴，然業經本院以99年度上訴字第1595號判決上訴駁回，並經最高法院以100年度臺上字第7271號判決上訴駁回，已先確定）。
五、爰審酌被告蔡志成、廖怡鈞栽種大麻之犯罪動機、目的及手段可議，惟所持有之大麻植株僅有6株，數量非鉅，及被告廖怡鈞持有大麻葉1包之數量不多，所為對社會治安之危害等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告廖怡鈞所宣告之刑，定其應執行之刑。
六、扣案之大麻盆栽6株，經檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗餘各淨重1.211公克、0.498公克、31.181公克、41.076公克、43.567公克及50.289公克等情，已如前述，屬於毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告廖怡鈞、蔡志成所犯共同持有第二級毒品罪項下，予以宣告沒收銷燬之；又扣案之大麻葉1包，亦檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗餘淨重3.358公克等情，亦如前述，屬於毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告廖怡鈞所犯持有第二級毒品罪項下，予以宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國101年9月20日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如認為被告蔡志成、廖怡鈞成立意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他均不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國101年9月21日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。