臺灣高等法院113年度上訴字第5015號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第5015號刑事判決

裁判日期：民國113年11月20日

裁判案由：妨害秩序等

臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5015號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告蔡佩辰
梁育祥
徐偉軒上列上訴人因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第154號，中華民國113年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第921號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐偉軒之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，徐偉軒處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即蔡佩辰、梁育祥之科刑部分）駁回。
蔡佩辰、梁育祥均緩刑貳年。
理由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查本件檢察官於本院審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」部分上訴，犯罪事實、罪名部分沒有上訴（見本院卷第87、111頁），故本院僅就第一審判決關於被告蔡佩辰、梁育祥、徐偉軒（下稱被告3人）之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠被告蔡佩辰、梁育祥在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之行為，同時造成告訴人受有腦震盪、臉部左前額撕裂傷1公分、下背部撕裂傷約5公分、頭皮撕裂傷2公分等傷害，而被告徐偉軒共同傷害告訴人之行為，亦同時該當在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴在場助勢，而具有公共秩序社會法益侵害之不法內涵，自應充分評價所侵害「數法益」行為之不法與罪責內涵；據此，如審酌告訴人之傷勢並非輕微，且被告3人均未與告訴人達成和解或取得其原諒，本案亦造成相當之社會秩序危害等不法與罪責之內涵，原審就蔡佩辰、梁育祥部分僅各量處有期徒刑6個月，即在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪之最輕本刑，就徐偉軒犯行部分亦僅量處有期徒刑2個月之刑度，似未充分評價行為人侵害「數法益」行為之不法與罪責內涵之情，已非允當；況被告3人於警詢時及偵訊中對於所涉犯行均諉為不知或否認犯行，直至本案繫屬原審審判時方坦承犯行，自應考量此部分「認罪階段」即犯後態度之刑度減讓因子，惟原審僅量處上揭刑度，似有過度減讓刑度之情形，且告訴人亦具狀表示原審量刑過輕，請求檢察官上訴等語；㈡徐偉軒有因違反洗錢防制法等案件，經原審法院以110年度金訴字第136號判決判處有期徒刑2月，並於民國111年5月17日易服社會勞動履行完成而執行完畢之前案紀錄，業經檢察官於起訴書載明，徐偉軒就此部分構成累犯亦不爭執，自應先認定徐偉軒構成累犯，再行裁量是否加重，原審認檢察官就構成累犯部分之說明尚未足詳盡，卻未闡明檢察官為更具體之說明，即逕認檢察官未舉證，似有未予充分說明機會及審理不備之瑕疵，已非妥適，所為之量刑亦失所附麗。從而，依刑法第57條所列之各款事項予以衡量，原判決就被告3人之量刑，實有過輕之處，亦違反罪刑相當原則，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、撤銷部分原判決（即原判決關於徐偉軒之科刑）之理由：
(一)原審審理後，就徐偉軒所犯如其事實及理由欄引用檢察官起訴書犯罪事實欄（下稱事實及理由欄）所載犯行，依想像競合犯關係，從一重論處徐偉軒犯傷害（尚犯在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴在場助勢）罪，量處有期徒刑2月，固非無見。惟查：
1.關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行資料固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料，經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，如被告或其辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法（最高法院112年度台上字第2988號判決意旨參照）。
2.徐偉軒前於110年間因違反洗錢防制法案件，經原審法院以110年度金訴字第136號判決判處有期徒刑2月，併科罰金5千元確定，並於111年5月17日有期徒刑易服社會勞動履行完成執行完畢（下稱前案）等事實，業經檢察官於起訴書就被告上開構成累犯之前階段事實予以記載，並於起訴書及原審審理時均主張被告構成累犯，請參照司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條規定，審酌依累犯規定加重其刑（見起訴書第2、4頁，原審卷第92至95頁），且指出刑案資料查註紀錄表（被告前案紀錄表）為其證明方法（見起訴書第4頁）。又稽之原審筆錄記載，徐偉軒於原審審判期日就其構成累犯並不爭執，且對於審判長所提示並告以要旨之被告前案紀錄表，亦表示無意見(見原審卷第93至94頁)，足認被告不爭執前案紀錄表之記載，則以被告前開自白之相互補強，應認檢察官已具體指出證明之方法。乃原判決以檢察官未具體釋明前案之案號，而認其未舉證徐偉軒構成累犯（見原判決第2頁第24至27行），而未就被告是否論以累犯或依累犯規定加重其刑予以調查，自難謂無應調查而不予調查之違法。又原判決理由欄二㈢雖謂「僅將被告徐偉軒之前案紀錄列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之量刑審酌事由」，然其量刑審酌欄中就此部分並未述及，未考量徐偉軒前案紀錄部分，亦有理由矛盾之瑕疵。
(二)檢察官上訴意旨㈠指稱原審就徐偉軒之量刑過輕乙節，惟原審斟酌徐偉軒在場助勢等刑法第57條科刑之一切情狀，就徐偉軒上開犯行，判處有期徒刑2月，其就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，雖徐偉軒未與告訴人達成和解，亦未賠償其所受之損害，然本案係因徐偉軒與告訴人雙方就賠償金額意見不一致，致未能達成和解，業據徐偉軒、告訴人於本院審理時 陳明 在卷，徐偉軒非毫無賠償之意願，告訴人亦得依民事訴訟及強制執行等程序請求徐偉軒賠償其所受損害，徐偉軒終須承擔其應負之民事賠償責任，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，而科以被告不相當之刑，以免量刑失衡。從而，檢察官上訴意旨㈠指稱原審就徐偉軒之量刑過輕，雖無理由，惟其以上訴意旨㈡之理由提起上訴，指摘原判決就徐偉軒是否構成累犯有調查不備之違誤，則有理由，自應由本院就原判決關於徐偉軒之科刑部分，予以撤銷改判。
(三)科刑：
1.徐偉軒是否應論以累犯或依累犯規定加重其刑之說明：⑴查檢察官於起訴書、原審及本院主張被告構成累犯之事實及
應加重其刑，且提出被告前案紀錄表為證明方法，經核被告前案紀錄表內所載各項前案之犯罪類型、執行情形均相符一致，被告於原審及本院審理時，對於前案紀錄表之記載未予爭執（見原審卷第93、94頁，本院卷第113至115頁），足認被告前案紀錄表之記載應屬無訛，堪以憑採。準此，徐偉軒前於110年間因違反洗錢防制法案件，經原審法院以110年度金訴字第136號判決判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣5千元確定，並於111年5月17日有期徒刑易服社會勞動履行完成執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第39至41頁）。是徐偉軒於前案刑之執行完畢後，故意再犯本件如事實及理由欄所載犯行之有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項累犯之法定要件，具有構成累犯之前階段事實。
⑵然依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，
不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌徐偉軒前案所犯幫助洗錢罪，與本案所犯傷害（尚犯在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴在場助勢）之罪質並不相同，尚難僅以徐偉軒上述曾犯前案之事實，逕自推認徐偉軒有犯本案犯罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其最低度刑之必要，依照上述司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其最低度刑。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐偉軒於蔡佩辰、梁育祥等人在案發地點該公眾得出入之場所施加暴行時，在場助勢，徐偉軒與蔡佩辰、梁育祥對於公眾安寧及社會安全造成之危害，告訴人受有腦震盪、臉部左前額撕裂傷1公分、下背部撕裂傷約5公分、頭皮撕裂傷等之傷害，行為殊值非難；惟念徐偉軒於原審、本院審理時坦認犯行，徐偉軒與告訴人雙方就賠償金額意見不一致，致未能達成和解，徐偉軒非毫無賠償意願之犯後態度；兼衡徐偉軒犯罪之動機、目的、手段及其在場助勢之參與程度，暨其前有洗錢犯罪執行紀錄，暨其自述高中畢業之智識程度、在海鮮店工作需扶養父親之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、上訴駁回（即原判決關於蔡佩辰、梁育祥之科刑）部分：
(一)本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，就第一審判決關於被告蔡佩辰、梁育祥所犯如其事實及理由欄所載犯行，論處蔡佩辰、梁育祥犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。因檢察官明示僅對於「刑度」部分提起上訴，本院認第一審就蔡佩辰、梁育祥上開犯罪所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書所記載之科刑部分之理由，並補充記載理由如后：
1.第一審判決科刑理由部分：原審就被告蔡佩辰、梁育祥前揭犯罪所為量刑，以行為人責任為基礎，審酌蔡佩辰、梁育祥貿然在案發地點該公眾得出入之場所施加暴行，蔡佩辰、梁育祥下手侵害告訴人之身體法益，其2人並對公眾安寧及社會安全造成相當程度之危害，告訴人亦因而受有腦震盪、臉部左前額撕裂傷1公分、下背部撕裂傷約5公分、頭皮撕裂傷等傷害，行為殊值非難；惟念蔡佩辰、梁育祥犯均坦認犯行，於原審審理時未能和告訴人達成和解之犯後態度；兼衡蔡佩辰、梁育祥之犯罪動機、目的、手段及各該被告下手之狀況，暨其等自述之教育程度、家庭經濟狀況、已未婚、目前工作及需否扶養家人等一切情狀，分別量處蔡佩辰、梁育祥各有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準等旨，茲予以引用。
2.按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告蔡佩辰、梁育祥犯前揭所為犯行，分別量處前開之有期徒刑，均係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。檢察官上訴所執被告3人未與告訴人和解，暨蔡佩辰、梁育祥犯於原審審理時坦承犯行之犯後態度等科刑事由，業經原審審酌如上，並無漏未審酌以致量刑過輕之情。況蔡佩辰、梁育祥於本院審理期間業與告訴人各以新臺幣（下同）12萬8千元達成和解，並已當場給付上開款項完畢等情，有告訴人與蔡佩辰113年9月30日和解書及本院112年度附民字第1932號和解筆錄在卷可稽（見本院卷第69、77頁），足見蔡佩辰、梁育祥犯後已盡力彌補賠償告訴人所受損害。是以，本院審究前情，應認原審就蔡佩辰、梁育祥上開犯行，依其等犯罪手段、犯後坦承犯行、告訴人所受傷勢及被告之智識程度、家庭生活狀況，暨雙方於本院審理期間達成和解情形等，各量處有期徒刑6月，尚屬允當，難認有量刑過輕而違反罪刑相當之情。
(二)綜上，檢察官上訴意旨㈠主張原判決就蔡佩辰、梁育祥之量刑過輕，違背量刑相當原則等語，為無理由，應予駁回。
五、宣告緩刑之理由查蔡佩辰、梁育祥前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35、37頁），其等因一時失慮，致罹刑典，並於本院審理期間分別與告訴人達成和解，並賠償其所受損失，告訴人表示宥恕蔡佩辰、梁育祥，並請求法院給予緩刑之機會等情，有上開和解書及和解筆錄可參，足信蔡佩辰、梁育祥歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告後，應已知所警惕，已足以收刑罰之效（達刑罰目的），因認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑2年。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興南提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中華民國113年11月20日
刑事第二十一庭審判長法官謝靜慧
法官吳志強法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國113年11月22日