裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2032號刑事判決
裁判日期：民國97年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2032號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
7號（現另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第四四０六號中華民國九十七年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第二三七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（白色塊狀，驗餘淨重零點陸零零貳公克，純度捌肆點壹叁％，含包裝袋壹只）、第二級毒品甲基安非他命壹包（透明結晶，驗餘淨重壹點玖貳陸伍公克，含包裝袋壹只）及第二級毒品大麻壹包（乾燥植株，驗餘淨重零點貳壹陸捌公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○【前曾有殺害尊親屬、違反肅清煙毒條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科；後又因違槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、妨害自由等案件，分別經法院判刑確定，嗣又經本院先後於九十七年七月八日、九十七年十月十七日各以九十七年度聲減字第三六九號為減刑與定應執行刑之裁定及以九十七年度聲字第一七六八號為定應執行刑之裁定，是乙○○上開經判決確定之案件均未執行完畢（臺灣臺中地方法院九十六年度聲減字第一二三二號裁定及九十七年度聲字第二八五八號裁定，均包括在本院上開二件裁定內），且現即因上開案件在監執行中，故不構成累犯】與 王依婷 （所涉施用第二級毒品案件業已由臺灣臺中地方法院以九十六年度簡字第一三０一號判處有期徒刑六月確定）二人係夫妻關係， 吳英傑 【所涉施用第一級毒品、第二級毒品案件，亦經臺灣臺中地方法院以九十六年度訴字第四０五四號判決（以認罪協商程序為宣示判決）判處應執行有期徒刑一年六月（施用第一級毒品一年一月、施用第二級毒品七月，二罪併定）確定】則係王依婷之友人，乙○○、王依婷二人均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品及同條項第二款附表（即其附表二編號八十九）所載之第二級毒品，依法均係不得販賣及持有；渠二人復明知大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法係不得轉讓及持有，詎乙○○、王依婷二人為圖謀販賣毒品差價之利益，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於九十六年十月四日下午三時五十五分後之某時，在臺中市○○○路一二０之五十三號七樓之七之租屋處內，販賣價值新臺幣（下同）一千元之海洛因一包【白色塊狀，送驗數量０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量０點六００二公克（淨重），純度八四點一三％】及價值三千元之甲基安非他命一包【透明結晶，送驗數量一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量一點九二六五公克（淨重）】予吳英傑施用，乙○○、王依婷二人又共同基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於販賣上開第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之同時，並無償贈送轉讓第二級毒品大麻一包【乾燥植株，送驗數量０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量０點二一六八公克（淨重）】予吳英傑。隨即 渠等 即在屋內施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，期間並打牌賭博聊天消磨時間，嗣因時間已晚吳英傑表示欲離去，吳英傑在尚未交付上開購買第一、二級毒品價金共四千元予乙○○、王依婷，且正開門欲離去之際，同日在現場監控埋伏多時之警員迅即利用吳英傑欲開門離去之機，持搜索票衝入現場壓制乙○○、吳英傑及王依婷等人並執行搜索，除當場查扣乙○○所有放置在「峰」牌香菸盒內供其施用之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一點二四公克，空包裝重０點二一公克，純度三九點六九％，純質淨重０點四九公克）外，另在客廳查獲供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器具一組、玻璃球管三支及塑膠鏟子二支、內有不明粉末之殘渣袋共六十五個（大殘渣袋十個、中殘渣袋十三個、小殘渣袋四十二個）、塑膠夾鏈袋（中型）一百五十一個及微量磅秤一台等物，並自吳英傑之褲子口袋內起出所購得之第一級毒品海洛因一包【白色塊狀，送驗數量０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量０點六００二公克（淨重），純度八四點一三％】、第二級毒品甲基安非他命一包【透明結晶，送驗數量一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量一點九二六五公克（淨重）】及第二級毒品大麻一包【乾燥植株，送驗數量０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量０點二一六八公克（淨重）】等物。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本件檢察官係於九十七年七月十六日收受判決正本，並於九十七年七月二十九日向原審提出上訴書，雖上訴期間至九十七年七月二十六日止，惟九十七年七月二十六日為星期六，依法本應以九十七年七月二十八日（星期一）為上訴之最後日期，然因九十七年七月二十八日當天因臺灣地區遭受鳳凰颱風之侵襲，中部地區（包括臺中縣、市）均停止上班、上課一天，故上訴期日當順延至九十七年七月二十九日，是以本件檢察官上訴並無逾期之問題，應予敘明。
乙、實體部分：
壹、有關於證據能力部分被告之選任辯護人主張：證人王依婷及吳英傑二人於警詢中之陳述，係屬審判外陳述；證人吳英傑於偵查中未經具結之陳述，均無證據能力。經查：
㈠證人王依婷、吳英傑二人前於警訊時所為之陳述，依現行刑
事訴訟法之規定均係屬被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞陳述，本院認均無證據能力。
㈡吳英傑於九十六年十月五日以被告身分在檢察官偵訊中所為
之陳述，本院慮及該次訊問並未經以證人身分訊問及告知具結之義務及偽證之處罰，且與吳英傑嗣後以證人身分在原審所為證述之內容亦有出入（指已交付價金及共向被告買過四、五次毒品部分），顯有不可信之情況存在，是本院認該次檢察官訊問時被告吳英傑之陳述亦無證據能力。
㈢按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定：被告以外之人於審
判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人 李世緯 、吳英傑二人於檢察官九十六年十一月八日偵訊中所為之陳述，本院審酌渠等證人於檢察官偵訊時係先經檢察官依法詢問與被告間有無特定親戚或其他法律上關係，後並經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結（詳見檢察官九十六年十一月八日訊問筆錄），衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院行準備程序及審理時亦均未提出、主張任何可供證明渠等於該次檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查審認等情，足認上開證人李世緯、吳英傑二人於檢察官該次偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人李世緯、吳英傑二人於九十六年十一月八日檢察官偵訊中所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈣本件卷附之法務部調查局鑑定書、鑑驗純度回覆函及行政院
衛生署草屯療養院鑑定書等，本均係該局、院執行毒品鑑驗公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得為證據。況本件檢察官、被告及其選任辯護人等於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑定書及覆驗結果函等，均未表示爭執，本院復審酌毒品鑑定報告與上開函文均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書及覆驗結果函文與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書及覆驗結果函文均具有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，除前三條之情形外
，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案臺中市警察局第三分局員警職務上製作之採集尿液鑑定同意書、委託驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告共三份（均附於警卷）及「太子四季」訪客登記簿一本，均無顯不可信情事，且與本案之待證事實均具有關聯性，故認均有證據能力。
㈥又本件扣案放置在「峰」牌香菸盒內之第一級毒品海洛因一
包（驗餘淨重一點二四公克，空包裝重０點二一公克，純度三九點六九％，純質淨重０點四九公克）及在客廳查獲之吸食器具一組、玻璃球管三支、塑膠鏟子二支、內有不明粉末之殘渣袋共六十五個（大殘渣袋十個、中殘渣袋十三個、小殘渣袋四十二個）、塑膠夾鏈袋（中型）一百五十一個、微量磅秤一台等物，與當場自吳英傑之褲子口袋內起出之第一級毒品海洛因一包【白色塊狀，送驗數量０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量０點六００二公克（淨重），純度八四點一三％】、第二級毒品甲基安非他命一包【透明結晶，送驗數量一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量一點九二六五公克（淨重）】及第二級毒品大麻一包【乾燥植株，送驗數量０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量０點二一六八公克（淨重）】等物，均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案之物品，均係經警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，依法定程序執行搜索合法所扣得之物，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
㈦至卷附之現場查獲照片、扣案物品照片等照片，均係屬機械
性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後經影印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告乙○○固不否認查獲當日有自其所有之「峰」牌香菸盒內起出供其施用之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一點二四公克，空包裝重０點二一公克，純度三九點六九％，純質淨重０點四九公克），另在客廳查獲供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器具一組、玻璃球管三支、塑膠鏟子二支及內有不明粉末之殘渣袋共六十五個（大殘渣袋十個、中殘渣袋十三個、小殘渣袋四十二個）、塑膠夾鏈袋（中型）一百五十一個及微量磅秤一台等物，並自正欲離開之吳英傑褲子口袋內起出第一級毒品海洛因一包【白色塊狀，送驗數量０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量０點六００二公克（淨重），純度八四點一三％】、第二級毒品甲基安非他命一包【透明結晶，送驗數量一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量一點九二六五公克（淨重）】及第二級毒品大麻一包【乾燥植株，送驗數量０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量０點二一六八公克（淨重）】等物之事實，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品大麻予吳英傑之犯行，並辯稱：伊並未販賣海洛因、甲基安非他命予吳英傑，也沒有無償轉讓大麻予吳英傑，伊是冤枉的，當日伊只有吸食海洛因，伊所吸的毒品都是向伊老婆王依婷拿的。扣案的東西除放置在「峰」牌香菸盒內之第一級毒品海洛因是伊所有供施用之毒品外，其餘扣案物品均非伊所有，去年（指九十六年）中元節前一天伊才搬去那裡，伊搬去時就有那些東西，那些東西應該都是伊老婆王依婷的云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：公訴人起訴意旨所賴以認定被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及轉讓第二級毒品大麻予吳英傑之事實，係僅憑毒品施用者吳英傑之單一供述，仍須以補強證據證明其確與事實相符。且扣案之海洛因、甲基安非他命依常理絕無可能以一千元、三千元可購得，並附贈大麻，以上均不足以擔保證人吳英傑該項供述之真實性；又本案並未查扣到販賣海洛因、甲基安非他命之現金四千元以為證明。況施用毒品之吳英傑、王依婷不利於被告乙○○之供述又前後不一，存有諸多瑕疵，是證人吳英傑之供述應尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信上開不利於被告之指證為真實之程度。且本件自吳英傑身上所查扣之第一級毒品海洛因經送驗結果其純度為八四點一三％，而自被告所有之「峰」牌香菸盒內起出之第一級毒品海洛因一包，送驗結果其純度為三九點六九％，兩者純度不同可證明與被告無關；且自吳英傑身上所扣得之海洛因屬小指甲蓋大小塊狀之海洛因，既然純度高達八四點一三％表示係未摻任何葡萄糖之原裝海洛因，茍買賣價錢至少有一萬元，當不止僅一千元，因一般買賣者為獲取暴利皆再加葡萄糖大量稀釋所致，故本件茍由買賣方式交付，絕不可能僅賣一千元；另被告身上亦扣有粉狀海洛因，苟證人吳英傑欲買賣一千元海洛因，被告當可由其持有之粉狀海洛因中撥一小部分給證人吳英傑即可，實難想像被告會交付扣案之含袋重零點七九公克海洛因，僅收取一千元。本件被告於警訊時堅詞否認並拒絕簽名，於第三次警詢筆錄時才簽名，顯見被告確實遭到冤屈，另於訊問筆錄中亦堅詞否認有販賣毒品予吳英傑之事實。本案應屬不能證明被告犯罪，原審對被告所為無罪之諭知甚為允當，請求駁回檢察官之上訴等語。本院查：
（一）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例要旨、九十年度臺上字第六０七八號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力（此與證據能力不同）之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院九十年度臺上字第六九四三號判決要旨參照）。
（二）再按非法販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與「偶發」之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫過程隱密，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬「人證」之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度臺上字第五七四二號判決意旨參見）；另查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
（三）證人吳英傑於九十六年十一月八日在檢察官偵訊時結證稱：「－－，當天我要跟乙○○買時，乙○○確實有叫別人來，我不知道那個人是誰，是我拜託乙○○叫那個人過來。那天我有買到安非他命（應係指甲基安非他命）三千元、海洛因一千元。警察就叫我指認乙○○就好。」「那個人停留十幾分鐘」等語。證人吳英傑後於九十七年四月十五日原審審理時先具結證稱：要去之前有先打電話是被告接的，那時候只是想說要先到被告家去坐。伊不知道那個人，是被告跟伊講他有叫別人來。伊到被告住處之後，就沒有再看過有人去找被告。被警察查獲的海洛因、安非他命（應係指甲基安非他命）及大麻都是被告拿給伊的。伊是想跟被告的朋友買毒品，伊到被告家之後，被告打電話叫他朋友來，然後被告出去一下子，被告出去大概四、五分鐘，出去回來之後先進房間，自房間出來之後拿出扣案之海洛因、安非他命、大麻給伊，伊沒有拿錢給被告，被告的朋友沒有進去被告家，伊沒有見過賣毒品的那個人，所以警察就叫伊講說是向被告買毒品，大麻是王依婷送給伊的等詞；旋即又改證稱：係被告出去向被告之朋友拿毒品之後，再將毒品賣予伊等語。然此之翻異其基本事實均仍為有向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命，且從證人吳英傑於九十七年四月十五日原審審理時亦證稱：「我請求被告及其他人員不要在場，我願意據實陳述，因為被告在場我壓力很大，無法據實陳述。」等語，足見證人乃因被告之在場，而 杜撰 於被告之處所向被告叫來之人購買毒品；另證人即在場埋伏之員警李世緯於原審審理時亦結證稱：查緝當天其與同事監控被告之住處現場後，被告住處就沒有人進出；且渠等有先觀察被告的門口有無上鎖，發現該門口有鑰匙孔可以看到裡面，渠等有看到裡面有三個人；渠等大約每隔十幾分鐘就去鑰匙孔看一下裡面的狀況；後來渠等又退回去守候一下，經過大約兩個小時左右再去查看一下，吳英傑好像要出來了，渠等就上前到被告的門口守候等語（詳見原審九十七年三月二十五日審判筆錄），參酌以被告住處「太子四季」之訪客登記簿於該日（即九十六年十月四日）下午三時五十五分後，僅有二名訪客登記，但所欲拜訪之對象均非被告，此有「太子四季」訪客登記簿一本附卷可稽。更足見證人吳英傑之證詞所稱：「－－，當天我要跟乙○○買時，乙○○確實有叫別人來，我不知道那個人是誰，是我拜託乙○○叫那個人過來。那天我有買到安非他命（應係指甲基安非他命）三千元、海洛因一千元。警察就叫我指認乙○○就好。」翻異部分，顯與卷證不符，要屬迴護被告之詞無誤。
（四）證人吳英傑於九十七年四月十五日原審審理時結證稱：「查獲當天，我確實是要打電話給被告夫妻要買海洛因及安非他命，我去的時候是被告同時拿當天我被查獲的安非他命及海洛因、還有大麻給我，王依婷在旁邊說大麻是要請我吃的，當時是打電話去被告家，是被告接電話，被告說王依婷在洗澡，我就問被告說有沒有，被告就知道我問的是毒品，去到被告家中我就對被告夫妻說我要買三千元的安非他命，一千元的海洛因，被告就進入房內拿出扣案的海洛因及安非他命、大麻給我。」等語。衡以證人吳英傑此部分之證述既係經法院在公開法庭行交互詰問程序，並在證人吳英傑表明被告及其他人員不要在場，伊願意據實陳述，因為被告在場伊壓力很大，無法據實陳述後為之回答，則證人吳英傑此部分有關交易過程之證述自可採信（見原審卷第一四０頁背面至一四一頁）。而依證人吳英傑上開證述之內容可知，整個販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命與轉讓第二級毒品大麻之過程，被告之妻王依婷均在場，且證人吳英傑購買第一、二級毒品時係向在場之被告夫妻二人為購買之表示，期間王依婷在旁邊復向證人吳英傑表示說大麻是要請吳英傑吃的等語，參酌以本案查獲處係被告與王依婷二人之住處，且自警員埋伏時起渠三人即未再外出等情，足認被告與其妻王依婷二人有共同販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命與轉讓第二級毒品大麻之犯意聯絡及行為分擔無誤。
（五）另證人吳英傑於九十七年四月十五日原審審理時復結證稱：「－－。當時我在那邊賭博，賭博是現金輸贏。之後因為時間已晚，我起身要離開，當時我還輸錢，被告夫妻也沒有要我付毒品的價金，然後我開門警察就進來了。」乙情，參酌以警員在現場並未查扣到被告與其妻王依婷二人此次販賣第一、二級毒品所得之價金四千元，益徵證人吳英傑於原審九十七年四月十五日之證述係與現場跡證相符，是以證人吳英傑於原審審理時在被告退庭後所為之證言應係與事實相符，自可採信。此外，復於證人吳英傑之褲子口袋內起出所購得之第一級毒品海洛因一包【白色塊狀，送驗數量０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量０點六００二公克（淨重），純度八四點一三％】、第二級毒品甲基安非他命一包【透明結晶，送驗數量一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量一點九二六五公克（淨重）】及第二級毒品大麻一包【乾燥植株，送驗數量０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量０點二一六八公克（淨重）】等物扣案足資佐證。而上開扣案之白色塊狀、透明結晶及乾燥植株各一包（見警卷第五十四頁照片），經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，其結果為：檢體編號：Ｌ00000
00、檢體外觀：透明結晶、送驗數量：一點九二八八公克（淨重）、驗餘數量：一點九二六五公克（淨重）、結果判定：檢出甲基安非他命（Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎａ）、（假）麻黃【（Ｐｓｅｕｄｏ）ｅｐｈｅｄｒｉｎａ】；檢體編號：Ｌ0000000、檢體外觀：白色塊狀、送驗數量：０點六０八三公克（淨重）、驗餘數量：０點六００二公克（淨重）、結果判定：檢出海洛因（Ｈｅｒｏｉｎ）；檢體編號：Ｌ0000000、檢體外觀：乾燥植株、送驗數量：０點二三二八公克（淨重）、驗餘數量：０點二一六八公克（淨重）；結果判定：檢出四氫大麻酚（Ｔｅｔｒａｈｙｄｒｏｃａｎｎａｂｉｎｏｌ，ＴＨＣ），此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第０九六００一０二五四號鑑定書一份在卷可稽。而上開扣案之第一級毒品海洛因，經送法務部調查局鑑驗其純度，其結果鑑驗純度為八四點一三％，亦有法務部調查局九十七年十一月五日調科壹字第０九七００四五四七八０號函一紙附卷可稽。
（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因、甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因及甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法明確查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告所為交易海洛因及甲基安非他命均屬有償行為，此亦據證人吳英傑於原審審理時結證屬實，且係由被告負責交付毒品，倘非有利可圖，其自無平白甘冒觸犯重罪之風險，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
（七）至被告之選任辯護人所辯稱：本件自吳英傑身上所查扣之第一級毒品海洛因經送驗結果其純度為八四點一三％，而自被告所有之「峰」牌香菸盒內起出之第一級毒品海洛因一包，經送驗結果其純度為三九點六九％，兩者純度不同可證明與被告無關；且自證人吳英傑身上所扣得之海洛因屬小指甲蓋大小塊狀之海洛因，既然純度高達八四點一三％表示係未摻任何葡萄糖之原裝海洛因，茍買賣價錢至少有一萬元，當不止僅一千元，因一般買賣者為獲取暴利皆再加葡萄糖大量稀釋所致，故本件茍由買賣方式交付，絕不可能僅賣一千元；另被告身上亦扣有粉狀海洛因，苟證人吳英傑欲買賣一千元海洛因，被告當可由其持有之粉狀海洛因中撥一小部分給證人吳英傑即可，實難想像被告會交付扣案之含袋重零點七九公克海洛因，僅收取一千元乙節，因被告之選任辯護人此部分所辯亦僅係文字上之描述推論，被告之選任辯護人並未進一步提出具體可參之證據以實其說。惟依上所述，販賣毒品本即無公定價格，而毒品又係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。另有關當場所查扣之二包第一級毒品海洛因純度不同部分（即自吳英傑身上所查扣之第一級毒品海洛因經送驗結果其純度為八四點一三％，而自被告所有之「峰」牌香菸盒內起出之第一級毒品海洛因，經送驗結果其純度為三九點六九％），因其中一包本係供被告自己施用（粉末狀），另一包則係用供販賣予吳英傑所用（塊狀），且依全案卷證本無任何證據足以證明被告販賣予吳英傑之第一級毒品海洛因一包係出自與被告身上所查獲之第一級毒品海洛因為同一來源；或係由被告身上所查獲之第一級毒品所分出，是被告之選任辯護人上開所辯諸節，均尚不足據以為對被告有利之認定，附予敘明。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院八十八年度臺上字第二八二八號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年度臺上字第三七六０號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號刑事判決意旨參見）。故核被告乙○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪。又查被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及轉讓第二級毒品大麻前持有各該第一、二級毒品之低度行為，均應為販賣第一、二級毒品及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與王依婷二人就上開販賣第一級毒品既遂、販賣第二級毒品既遂及轉讓第二級毒品既遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再查被告以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪，係屬想像競合犯，應依法從一重論處販賣第一級毒品既遂罪。末查被告販賣第一級毒品海洛因，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固確不是，然本院審酌其販賣毒品對象僅有吳英傑一人，亦僅小包販賣，販賣所可得之金額亦僅一千元（實尚未收取），販賣數量非多，所可得之金額非巨，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之大毒梟並不相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。原審法院僅以本件①證人吳英傑就係向被告抑或是向被告叫來的人購買毒品乙節，前後所言顯然矛盾；②證人吳英傑於原審審理時所述之被告出去四、五分鐘後再回來交付毒品予伊乙節，亦與警員李世緯之證述不符；③且觀當日之搜索扣押筆錄所附之扣押物品目錄表，並無扣得金錢等交易所得，則證人吳英傑之陳述，亦與警員李世緯之證述及扣押物品目錄表之記載不符，按果若確有販賣或轉讓毒品之情，何以證人吳英傑之說詞屢相矛盾？④證人吳英傑陳述其與被告認識之經過及程度，其與被告非屬熟識之朋友，則被告是否可能甘冒觸犯重刑之風險，而猶以低價販賣毒品予並不熟識之人？尚非無疑；⑤證人吳英傑因於九十六年十月四日施用第
一、二級毒品，業經判處罪刑確定，其係為施用毒品之人；而其所為之關於被告販賣或轉讓毒品予伊之證述，既有互相矛盾之瑕疵，自難單憑其瑕疵之證述，遽認自吳英傑身上扣得之第一級毒品海洛因一小包、第二級毒品安非他命一小包確係向被告購買，或遽認自吳英傑身上扣得之第二級毒品大麻一小包必係受讓自被告；⑥證人李世緯於原審審理時之證詞或於偵查中之證詞，均係關於警察搜索查緝之經過，證人李世緯並未見聞起訴書所載之販賣或轉讓毒品犯行，則亦難依其證言認定被告有何販賣或轉讓毒品犯行。⑦本件雖自被告住處扣得海洛因一小包、甲基安非他命吸食器、塑膠鏟子、海洛因殘渣袋、塑膠夾鏈袋、微量磅秤等物，惟被告曾因於九十六年十月四日施用第一、二級毒品經判處罪行確定，而上開扣案物品，亦可能係施用毒品所用之物，非必係販賣毒品所用之物，故亦難憑上開扣案物，遽認被告必有起訴書所載之販賣及轉讓毒品犯行，本件不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：證人吳英傑既經原審傳喚到庭並行交互詰問程序查明，且經本院採認其於九十六年十一月八日偵訊中之證詞具有證據能力，則原審判決所為無罪之認定，即有可議（理由見上述），檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決既有上揭疏誤，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告平日之素行、犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之私利、販賣第
一、二級毒品及轉讓第二級毒品之數量、可得之利益，販賣及轉讓毒品係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚巨及被告犯罪後仍矢口否認犯行尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、①按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪
者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度臺上字第二三三一號判決意旨參見）。本件被告販賣價值一千元之海洛因及價值三千元之甲基安非他命予吳英傑，而吳英傑在尚未交付上開購買第一、二級毒品價金共四千元予乙○○、王依婷二人，且正開門欲離去之際，即遭警查獲，是以吳英傑即尚未交付購買第一、二級毒品之價金共四千元，依上開最高法院判決意旨，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。
②又按毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一級
毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院九十四年度臺上字第一二二七號判決意旨參見）。是本案在現場當場自購毒者吳英傑之褲子口袋內起出所購得之第一級毒品海洛因壹包（白色塊狀，驗餘淨重零點陸零零貳公克，純度捌肆點壹叁％，含包裝袋壹只）、第二級毒品甲基安非他命壹包（透明結晶，驗餘淨重壹點玖貳陸伍公克，含包裝袋壹只）及第二級毒品大麻壹包（乾燥植株，驗餘淨重零點貳壹陸捌公克，含包裝袋壹只），既均係與被告被訴之本案非全然無關，依上開最高法院判決意旨，自仍應依法予以宣告沒收銷燬之【查本件扣案之盛裝第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻所用之包裝袋各一只，因無論依何種方式分離，包裝內均有極微量之毒品殘留而無法析離，故各該包裝袋一只亦應整體視為各該查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，附予敘明】。
③另扣案之當場自被告乙○○所有放置在「峰」牌香菸盒內
供其施用之第一級毒品海洛因小包（驗餘淨重一點二四公克，空包裝重０點二一公克，純度三九點六九％，純質淨重０點四九公克），雖為查獲之毒品，然係供被告施用之毒品，此業經被告 陳明 在卷。此外，查無其他積極證據足以證明係與被告所犯販賣第一級毒品罪有關，依主從刑不可分之原則，應附隨於主刑而同時宣告之，即應於被告所涉施用第一級毒品案件中宣告沒收銷燬之，爰不於本案宣告沒收銷燬之（最高法院九十三年度臺上字第七四四號判決意旨參見）。至在客廳查獲供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器具一組、玻璃球管三支及塑膠鏟子二支、內有不明粉末之殘渣袋共六十五個（大殘渣袋十個、中殘渣袋十三個、小殘渣袋四十二個）、塑膠夾鏈袋（中型）一百五十一個、微量磅秤一台等物，因被告本身即有施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之習慣，且亦查無其他積極證據足以證明此部分之扣案物品係與被告本件販賣毒品及轉讓毒品之犯行有關【有關內有不明粉末之殘渣袋共六十五個（大殘渣袋十個、中殘渣袋十三個、小殘渣袋四十二個）部分，若係供販賣或轉讓毒品所用應已交付予購買者或收受毒品者，自不可能仍留存在被告處；又塑膠夾鏈袋（中型）一百五十一個及微量磅秤一台，綜觀全案卷證並查無任何有關證人吳英傑提及有使用該塑膠夾鏈袋（中型）一百五十一個及微量磅秤一台包裝毒品或秤重毒品使用之證詞，自均不得率予認定係供販賣或轉讓毒品所用之物】，且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故上開扣案物品爰均不於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國97年12月12日附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。