裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第257號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第257號上訴人即被告乙○○上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服本院臺中簡易庭99年度中簡字第445號中華民國99年2月8日第一審判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24
305號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前於民國91年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院
91年度六簡字第142號判處有期徒刑6月確定，嗣於92年
4月21日易科罰金執行完畢。詎其不知悛悔，明知大陸地區人民非經主管機關許可不得進入臺灣地區，且自己並無與大陸地區人民結婚之真意，竟於92年10月4日前某日，經由某報紙所刊登之廣告，向真實姓名、年籍不詳之成年人應徵擔任人頭配偶，使大陸地區人民得以「假結婚」之方式非法入境臺灣地區，而與上開真實姓名、年籍不詳之成年人（下稱不詳成年人）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，並與該不詳成年人及大陸地區人民 蘭土榮 共同基於行使使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，約定由該不詳成年人居間仲介，並給付乙○○新臺幣（下同）2至3萬元且招待其免費至大陸旅遊（含機票、食、宿等費用）作為報酬。乙○○則於92年10月4日搭機出境前往大陸地區，並於同年10月10日，與蘭土榮在大陸地區福建省福州市民政局辦理虛偽結婚登記，並於同日經大陸福建省福州市公證處核發（2003）榕公證內民字第14441號結婚證明書。乙○○於同年10月15日返國後，旋於同年10月23日持該「結婚證明書」向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）取得核對證明，且至臺中市東區戶政事務所辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情且不具實質審查權之承辦公務員，將不實之結婚事項登載於職務上所掌戶籍謄本公文書，足生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。嗣連續於同年10月27日，前往臺中市警察局第三分局立德派出所，以保證人身分填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，並檢具使公務員登載不實之戶籍謄本公文書等相關資料，持交該派出所之員警而行使，使不知情且不具實質審查權之警員將「乙○○與蘭土榮係夫妻關係」之不實事項登載於職務上所掌公文書即上開保證書之「對保或證明機關簽註意見欄」上，並據以核發保證書予乙○○，足生損害於警察機關對於管理擔保大陸地區人民進入臺灣地區後相關保證責任之正確性。乙○○再於同日，前往內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局，現改制為內政部入出國移民署）填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，並檢附上開使公務員登載不實之戶籍謄本、「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」行使之，著手辦理使大陸地區人民蘭土榮得非法入境之程序，且經入出境管理局具有實質審查權之公務員誤予核發入出境許可證。惟乙○○經閱畢該不詳成年人所提供為應付入境面談之「教戰守冊」後，衡量蘭土榮恐無法順利通過該面談，而於此障礙事實下未配合辦理後續程序，使蘭土榮終未能入境至臺灣地區○○乙○○因欲與臺灣地區女子結婚，乃於98年9月8日，在具備犯罪偵查權限之機關及人員尚未發覺其犯罪前，主動前往入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市專勤隊，向該隊科員甲○○坦承上開假結婚情事，而自首接受裁判。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市專勤隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查有關以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，且公訴人及被告均同意作為證據（見本院卷第33頁反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及本院審理中坦承不諱，並有臺中市東區戶政事務所98年9月10日中市東戶字第0980003359號函（暨所附之大陸地區福建省福州市公證處結婚公證書、海基會證明書及結婚登記申請書）、全戶戶籍資料查詢結果、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、旅客入出境紀錄查詢、大陸地區人民申請來臺查詢資料、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，足認被告之自白，要與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，查被告行為後，本件論罪科刑所適用之臺灣地區與大陸地區人民關係條例及刑法均有修正，自屬法律有變更，茲比較新舊法如下：
㈠被告使大陸地區人民蘭土榮非法入境臺灣地區未遂，所犯係
違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，被告行為時，同條例第79條係規定「違反第15條第1款之規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，被告行為後，同條例第79條於92年10月29日修正為「違反第15條第1款之規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」，並自92年12月31日施行。經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，被告又非以犯本罪為常業，因之，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用行為時即修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之規定處罰。
㈡被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。爰依各該法文之修正比較如下：
⒈被告所犯之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項
、第1項、刑法第214條等罪，關於法定本刑中，得科或併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告（最高法院96年度台上字第7342號判決參照）。
⒉刑法第56條連續犯、刑法第55條牽連犯之規定均經刪除，此
部分刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，則本件被告先後明知為不實事項而使公務員登載不實之犯行，依修正前之刑法第56條規定，應依連續犯規定僅論以1罪，且與所犯行使使公務員登載不實文書罪、使大陸地區人民非法入境未遂罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重論以使大陸地區人民非法入境未遂罪處斷；然依修正後之刑法規定，均應各別予以論罪，是經比較新舊法後結果，認依修正前刑法第56條規定論以連續犯、依修正前刑法第55條規定論以牽連犯，對被告較為有利（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒊按刑法第28條雖有關於實行共同正犯之修正，然依本案而言
，修正前後之規定並無於被告2人有利、不利之情形；另關於累犯之規定，刑法第47條雖有變更，惟本件被告係於受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，故上開修正，對被告而言均無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨、最高法院98年度台上字第5635號判決意旨）。
⒋再就自首減刑之規定，修正前刑法第62條前段係規定「必減
輕其刑」、修正後同條則規定「得減輕其刑」，故亦以修正前之刑法第62條前段規定較有利被告。
⒌另關於易科罰金之折算標準，修正後刑法第41條第1項修正
提高為「以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第
1項規定「得以1元以上3元以下折算1日（復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係就原定數額提高為100倍折算1日即銀元100元以上300元以下折算1日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告較為有利，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第
41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），定其易科罰金之折算標準。
⒍另依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係
「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題。是關於刑法第214條之法定刑為罰金刑提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1之規定（最高法院96年度台上字第5331、5438號判決意旨參照）。
按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反
同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，故使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入為限；又按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院90年度台上字第3180號、92年度40號判決、98年度台上字第2391號判決要旨參照）。查被告明知蘭土榮係大陸地區人民，兩人間並無結婚真意，竟在大陸地區虛偽辦理結婚登記，並以此徒具合法外觀形式之不實結婚事項，使僅具形式審查權限之戶政機關、警察機關公務員分別登載於其等職務上所掌公文書即戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區保證書上，復持以行使申請辦理中華民國臺灣地區旅行證，欲使蘭土榮得以「探親」之不實名義入境，而非法進入臺灣地區，惟因衡量蘭土榮恐無法通過入境面談此一障礙事實，而未配合辦理後續程序，使蘭土榮未入境至臺灣地區，犯罪尚屬未遂，故核被告所為，係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項、第15條第1款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之公文文書罪。查被告明知為不實之事項，而使各該管公務員登載於職務上所掌公文書之戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區保證書之低度行為，各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與上開不詳成年人及大陸地區人民蘭土榮，就上揭行使使公務員登載不實之公文書罪、使公務員登載不實公文書罪，及被告與該不詳成年人就使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪間，分別具有犯意之聯絡與行為之分擔，各為共同正犯。被告先後行使使公務員登載不實之公文書犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以1罪，並加重其刑。被告所犯連續行使使公務員登載不實之公文書罪、使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪等2罪間，具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。再被告曾於91年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以91年度六簡字第142號判處有期徒刑6月確定，嗣於92年4月21日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院62年台上字第1101號判例參照），查證人即承辦本案之臺中市專勤隊科員甲○○於本院審理中結證稱：本案之查獲，係被告於98年9月8日主動前來臺中市專勤隊之值班台，表示欲報告與大陸配偶假結婚情節之始末，而當天適逢伊輪值備勤乃予受理，伊事先不知被告有假結婚之事，伊所屬單位先前亦未有關於本案之任何調查。且因當天專勤隊之錄音設備損壞，遂帶同被告前往臺中縣警察局烏日分局溪南派出所製作警詢筆錄等語明確（見本院卷第33頁），堪認本件犯行係被告於有偵查犯罪職權之機關或個人，尚未發覺其犯罪前，主動供出上開犯罪事實而不逃避接受裁判，經核與自首要件相符，應依修正前刑法第62條前段規定，予以減輕其刑，並依法先加而後遞予減輕之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決漏未認定被告自首，容有未合，被告執此上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳（有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），猶不知守法，貪圖私利，竟以「假結婚」之方式，使相關公務員填具不實資料於職務上所掌之公文書上，欲使大陸地區人民蘭土榮得以非法進入臺灣地區，有害於戶政機關對於戶籍管理、警察機關對於管理擔保大陸地區人民進入臺灣地區後相關保證責任之正確性及影響國家安全，惟其犯罪僅屬未遂階段，對大陸地區人民來臺之管理未生實際危害，情節尚輕，且坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自同年7月16日施行，被告所為本件犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定減其刑期二分之一，並就所減之刑諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第28條、第216條、第214條、刑法第55條（修正前）、第56條（修正前）、第47條第1項、第62條前段（修正前）、第41條第1項前段（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
刑事第十二庭審判長法官楊文廣
法官周玉蘭法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳錫威中華民國99年5月31日附錄論罪科刑法條修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第4項、第1項（92.10.29修正施行前）第79條違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。