裁判字號：臺灣新竹地方法院110年小上字第12號民事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：返還借款
臺灣新竹地方法院民事判決110年度小上字第12號上訴人 劉志偉 被上訴人 余任珈 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國110年1月29日本院新竹簡易庭110年度竹小字第46號小額訴訟事件第一審判決不服，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法436條之25亦有明文。觀諸本件上訴人上訴意旨，可認其主張原審言詞辯論期日開庭通知未經合法送達，而依被上訴人聲請，准予一造辯論判決，有判決違背法令等情。核其上訴理由，堪認對於原審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。又按，依民事訴訟法第436條之32第2項規定，同法第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用。是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。復按若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號裁判意旨可資參照）。
二、上訴意旨略以：上訴人收受原審判決前均未收受任何開庭通知及訴訟相關資料，故原審法院顯係在未對上訴人為合法通知下，即進行調解程序及言詞辯論程序，是原審訴訟程序明顯違背法令，應予廢棄。此外，被上訴人匯予上訴人之新臺幣（下同）85,000元，乃兩造於民國106年間共同投資成立富昇有限公司之款項，並非借款，原審在被上訴人未能提出明確可證明該等匯款係上訴人向其借貸之證據，即率爾認定兩造間為借貸債務性質，明顯違背民事訴訟法第277條舉證之原則。為此爰依法提起上訴，並聲明：原判決廢棄；第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴應予駁回。
三、經查：
(一)按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，同法第385條第1項前段亦有明文，此一規定依同法第436條之23、第436條第2項規定，於小額程序亦有準用。經查，原審於110年1月25日之開庭通知，係依上訴人於民事異議狀陳報之戶籍地新竹市○區○○街000巷00號為送達，然因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人，送達人乃依民事訴訟法第138條規定，於110年1月5日寄存於新竹市警察局第一分局湳雅派出所，並作送達通知書黏貼於上訴人住所門首，以為送達等情，有上訴人提出之民事異議狀及送達證書附卷可稽（見原審卷第11頁、第21頁）。徵諸原審判決亦以上訴人之前揭戶籍址為送達，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人，寄存送達於新竹市警察局第一分局湳雅派出所，而上訴人於民事上訴理由狀則自承至警察局領取原審判決書等情（見原審卷第29頁、二審卷第17頁），堪認前揭戶籍地確為上訴人之住所，原審言詞辯論期日通知書已合法送達上訴人，並於寄存後10日即110年1月15日生送達效力，至上訴人究有無前往領取、何時前往領取應受送達之文書，於送達之效力均無影響。又原審言詞辯論期日通知書既已合法送達上訴人，且送達生效日（110年1月15日）距言詞辯論期日（110年1月25日）已逾民事訴訟法第436條之23準用第429條第2項所定5日就審期間，則上訴人已於相當時期受合法通知，卻無正當理由未到庭應訴，原審依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬適法。上訴人主張其未收受開庭通知，原審訴訟程序明顯違背法令云云，要非可取。
(二)次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文，且上開規定依同法第436條之23、第436條第2項規定，於小額程序亦有準用。經查，原審言詞辯論開庭通知業於110年1月15日合法送達上訴人前揭戶籍址，已如前述，是上訴人既經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論到場，且其聲明異議狀僅記載「該項債務尚有爭執」等語，此稽之原審卷附之民事異議狀即明（見原審卷第15頁），而上訴人於原審並未提出其他書狀爭執原告之主張或陳述及聲明其使用之證據，且上訴人於原審被上訴人所提之兩造LINE對話內容明確表示「8萬5我一樣還你」、「我出國前我一次匯85000給你」等語（見支付命令卷第13頁），故原審審酌被上訴人提出之證據及斟酌全辯論意旨之結果，依消費借貸之法律關係，認上訴人應給付被上訴人85,000元及自109年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行，經核原判決於法並無違背。是上訴人此部分主張，亦非足取。
(三)綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項分別定有明文。依此，本件第二審裁判費用新臺幣1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰確定第二審訴訟費用額如
主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年4月30日
民事第一庭審判長法官吳靜怡
法官張百見法官李宇璿以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年4月30日
書記官王恬如